Scheinselbständigkeit

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Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn eine erwerbstätige Person als selbständiger Unternehmer auftritt, obwohl sie von der Art ihrer Tätigkeit her Arbeitnehmer ist. Es wird ein Arbeitsverhältnis verschleiert und als Tätigkeit selbständiger Auftragnehmer deklariert, um die Abgaben, Restriktionen und Formalien zu vermeiden, die das Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht mit sich bringen. Relevant ist dies insbesondere bei freien Mitarbeitern und Subunternehmern. Mit einer Scheinselbständigkeit geht einher, dass sozialversicherungsrechtliche und steuerliche Pflichten nicht erfüllt werden. Dies stellt nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG Schwarzarbeit dar.

Situation in Deutschland[Bearbeiten]

Die in Deutschland geltenden gesetzlichen Regelungen wurden mehrfach überarbeitet. Nachdem 1999 zunächst anhand einzelner konkreter Umstände eine Einstufung vorgenommen wurde, ist nunmehr lediglich in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV geregelt, dass es darauf ankommt, ob die Tätigkeit nach Weisungen eines Auftraggebers ausgeführt wird bzw. ob eine Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers erfolgt ist. Wichtige Kriterien sind daher nach wie vor die Arbeitszeitgestaltung und die Möglichkeit, die vereinbarte Leistung auch durch Dritte erbringen zu lassen.

Sozialversicherungsrechtlich gelten Scheinselbständige als Arbeitnehmer, so dass für sie Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) zu entrichten sind. Bei der Berechnung der Beiträge des Unternehmers zur Gesetzlichen Unfallversicherung ist der Aufwand für Scheinselbständige bei der Lohnsumme einzustellen. Hierbei kann der Arbeitgeber (mit Ausnahme der zurückliegenden drei Monate) rückwirkend für bis zu 30 Jahre (bei vorsätzlicher Hinterziehung) zur Zahlung des Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteils verpflichtet werden. Der Arbeitnehmer haftet maximal drei Monate. Überwiegend wird deshalb auch ein Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer für weiter zurückliegende Zeiträume verneint, selbst wenn feststeht, dass beide vorsätzlich handelten. Vor der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (ehemals BfA) können die Beteiligten eine Klärung der Statusfrage erreichen. Das Anfrageverfahren ist jedoch nur möglich, wenn die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung selbst noch kein Verfahren eingeleitet hat. Auch beim Statusverfahren wird auf die Gesamtsituation abgestellt.

Auch wenn ein Beschäftigter nicht scheinselbständig ist, kann er gleichwohl rentenversicherungspflichtig sein (arbeitnehmerähnliche Selbständige).

Auch arbeitsrechtlich kann er als Arbeitnehmer eingestuft werden. Hier wird auf den allgemeinen Rechtsgedanken wie er in § 84 HGB Ausdruck gefunden hat, abgestellt. Das Bundesarbeitsgericht definiert einen Arbeitnehmer als jemanden, der weisungsgebunden fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leisten muss. Ob das zutrifft, können beide Seiten durch eine sogenannte Statusklage beim Arbeitsgericht verbindlich feststellen lassen. Ein Interesse dürfte aber vor allem der Arbeitnehmer haben, da er hierdurch u.a. Kündigungsschutz, bezahlten Urlaub und bei Anwendbarkeit eines Tarifvertrages ggf. verbesserte Arbeitsbedingungen erreichen kann.

Vor allem aber erreicht er, dass der Arbeitgeber künftig die Hälfte der Beiträge zur Sozialversicherung tragen muss und für die Vergangenheit Pflichtversicherung in der Sozialversicherung rückwirkend entsteht. Die Beiträge hierfür muss der Arbeitgeber in voller Höhe allein aufbringen, also einschließlich des Arbeitnehmeranteils, § 28e, § 28g SGB IV. War der Arbeitnehmer freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert, so werden ihm diese Beiträge erstattet.

Rechtsentwicklung[Bearbeiten]

Bis zur Gesetzesnovelle des Sozialgesetzbuches wurde Scheinselbständigkeit nach § 7 Abs. 4 SGB IV vermutet, wenn mindestens drei der folgenden fünf Kriterien erfüllt waren:

  • im Wesentlichen und auf Dauer – rund fünf Sechstel des Umsatzes – wird für einen Auftraggeber gehandelt
  • der Selbständige beschäftigt keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter
  • der Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch seine nichtselbständigen Arbeitnehmer verrichten
  • der Selbständige lässt keine unternehmertypischen Merkmale erkennen
  • die Tätigkeit entspricht ihrem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die vorher für denselben Auftraggeber in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde.[1]

Ab 2003 besagte § 7 Absatz 4 SGB IV lediglich, dass Personen, die Gründerzuschuss nach § 421 Abs. 1 SGB III beantragt haben, für die Dauer ihrer Förderung widerlegbar als Selbständige beurteilt werden.[2]

Mit Wirkung vom 1. Juli 2009 wurde Absatz 4 ersatzlos gestrichen.[3]

Ausnahmen[Bearbeiten]

Für arbeitnehmerähnliche Selbständige ist nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI die gesetzliche Rentenversicherung Pflicht. Hierzu gehören Selbständige, die a) im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft. Eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht ist auf Antrag möglich.[4]

Kontrollen und Strafbarkeit[Bearbeiten]

Der Gesetzgeber ist seit Langem bemüht, Scheinselbständigkeit zu bekämpfen. Im Zuge dessen hat er mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) die Scheinselbständigkeit als einen Fall der Schwarzarbeit definiert. Zuständig für die Aufdeckung unrechtmäßiger Arbeitsverhältnisse ist die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) der Hauptzollämter.

In aller Regel liegt auch ein Verstoß gegen § 266a Abs. 1 StGB vor, weil die Arbeitnehmeranteile "vorenthalten" wurden.

Umsatzsteuer und Lohnsteuer[Bearbeiten]

Wenn der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer gemeinsam zusammenwirken um ein Arbeitsverhältnis in einen „Werkvertrag“ umzuformulieren, kann der Arbeitgeber die Umsatzsteuer, die der Arbeitnehmer zu Unrecht in seinen Ausgangsrechnungen ausgewiesen hat, nicht als Vorsteuer abziehen.

Es wird gemeinschaftlich Lohnsteuer hinterzogen, wenn das Arbeitsverhältnis nur auf dem Papier zum Werkvertrag umgestaltet wird.

Literatur[Bearbeiten]

  • Horst Henrici: Der rechtliche Schutz für Scheinselbständige. Verlag Dr. H. H. Driesen GmbH, Taunusstein 2002. Zugl.: Bremen, Universität, Dissertation, 2001, ISBN 3-936328-02-1.
  • Gregor Thüsing (Hrsg.): Scheinselbständigkeit im internationalen Vergleich. Peter-Lang-Verlag, Frankfurt am Main 2011, ISBN 978-3-631-60796-1.
  • Nils Obenhaus: Umsatzsteuerliche Konsequenzen verdeckter Arbeitsverhältnisse. In: Betriebs-Berater - BB - 2012, S. 1130.
  • Nils Obenhaus: Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken durch Ignorieren möglicher Scheinselbständigkeit. In: Die Steuerberatung. Stbg 2012, S. 548.
  • Nils Obenhaus: Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz: Merkblatt bei Gewerbeanzeige. In: Praxis Steuerstrafrecht. PStR, 2011, S. 313.
  • Simon Gerber: Die Scheinselbständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages /Motive- Abgrenzung- Erscheinungsformen- Rechtsfolgen. Bern 2002, ISBN 3-258-06619-1.
  • Ulrike Exner: Konsequenzen der Verkennung des arbeitsrechtlichen Status – Die Behandlung der Rechtsformverfehlung in arbeitsrechtlicher und sozialrechtlicher Sicht. Dissertation. Universität Hannover, 2005, ISBN 3-8325-1112-1.
  • Wolfgang Heidl: Scheinselbständigkeit. In: NWB. 17/2013, S. 1323 ff.

Weblinks[Bearbeiten]

Einzelnachweise[Bearbeiten]

  1. Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999 (BGBl. 2000 I S. 2.; PDF; 1,7 MB), durch das auch Abs. 1, S. 2 eingefügt wurde. Abs. 4 ursprünglich eingefügt durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843.; PDF; 2,4 MB)
  2. Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I, S. 4621.; PDF; 7,1 MB)
  3. Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3024.; PDF; 3,6 MB)
  4. Scheinselbstständigkeit. In: IHK Frankfurt. Website.
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