Entsendung (Sozialversicherung)

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Eine Entsendung liegt vor, wenn ein Beschäftigter sich auf Weisung des deutschen Arbeitgebers vorübergehend außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen Sozialversicherungsrechts begibt und dabei in einem ausländischen Unternehmen eingebunden ist, so dass er auch Steuern und sonstige fiskalische Abgaben an die dortigen Behörden zahlt. In diesem Fall besteht die Versicherungspflicht als Beschäftigter in der deutschen Sozialversicherung fort (sogenannte Ausstrahlung, § 4 I SGB IV). Umgekehrt unterfällt derjenige nicht der deutschen Sozialversicherung, der unter denselben Voraussetzungen nur vorübergehend in Deutschland als Beschäftigter eines ausländischen Unternehmens in einem deutschen Unternehmen arbeitet (sogenannte Einstrahlung, § 5 I SGB IV). Beides gilt entsprechend auch für Selbständige, die der Sozialversicherungspflicht unterfallen, § 4 II, § 5 II SGB IV. Für Beschäftigte innerhalb der Europäischen Union gelten für Wanderarbeiter besondere Regeln. Weitere Ausnahmen können sich aus Sozialversicherungsabkommen ergeben. Dabei handelt es sich um Ausnahmen des Wohnsitzprinzips, wonach das deutsche Sozialrecht grundsätzlich auf alle Betroffenen anzuwenden ist, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb Deutschlands haben, § 30 SGB I.[1]

Allgemeines[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Eine Entsendung liegt unter bestimmten Voraussetzungen vor. Es handelt sich hierbei um die Ausstrahlung oder Einstrahlung. Der Einfachheit halber wird im laufenden nur auf Arbeitnehmer eingegangen.

Materielles Sozialversicherungsverhältnis[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Ein materielles Sozialversicherungsverhältnis wird mit der Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung (§ 7 SGB IV) begründet. Es kommt dabei nicht darauf an, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag vorliegt oder der Arbeitgeber die Beschäftigung der zuständigen Einzugsstelle gemeldet hat.

Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Grundsätzlich liegt nach § 3 SGB IV eine inländische sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vor, wenn Personen im räumlichen Geltungsbereich des SGB IV beschäftigt sind, also in Deutschland (sog. Territorialitätsprinzip).[2]

Ausnahmen von diesem Prinzip regeln bei einer Entsendung die Vorschriften über die Ausstrahlung und die Einstrahlung (§ 4 und § 5 SGB IV), wenn bei einer grenzüberschreitenden Beschäftigung für den Arbeitnehmer eine Versicherungspflicht besteht.

In § 6 SGB IV wird jedoch klargestellt, dass abweichende Regelungen des zwischen- und überstaatlichen Rechts unberührt bleiben, somit vorrangig sind und daher das deutsche Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar ist.

Begriff der Entsendung[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Bei einer Entsendung müssen, soweit nichts anderes bestimmt ist, immer folgende Voraussetzungen vorliegen. Es muss

  • ein Beschäftigungsverhältnis im Ausland bestehen,
  • der Beschäftigte begibt sich auf Weisung des Arbeitgebers ins Inland und
  • der Beschäftigte bleibt weiterhin in dem ausländischen Unternehmen integriert.

Das Gleiche gilt für die Entsendung vom Inland ins Ausland.

Entsendung nach dem SGB IV[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Wird ein Arbeitnehmer für eine Beschäftigung im Inland in der Form der Einstrahlung nach § 5 SGB IV entsandt, unterliegt er nicht dem räumlichen Geltungsbereich des SGB IV und ist daher nicht in Deutschland sozialversicherungspflichtig.

Voraussetzung für die Einstrahlung ist, dass

  • ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis besteht,
  • der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ins Inland entsendet und
  • die Inlandstätigkeit vertraglich im Voraus oder aufgrund der Eigenart der Entsendung zeitlich begrenzt ist. Eine feste zeitliche Höchstgrenze besteht nicht.

Die Ausstrahlung nach § 4 SGB IV ist das Gegenstück der Einstrahlung.

Entsendung nach zwischen- und überstaatlichem Recht[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Aufgrund des Anwendungsvorrangs ist im Nachfolgenden auf das zwischen- und überstaatliche Recht einzugehen. Dessen Auswirkungen sind von erheblicher Bedeutung.

EU-Recht[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (WanderarbeitnehmerVO) sowie die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (WanderarbeitnehmerDVO), zuletzt durch die Verordnung (EU) 465/2012 geändert, verdrängt bei Entsendungen innerhalb der EU-/EWR-Staaten und der Schweiz die allgemeinen Regelungen des SGB IV (mit einigen Besonderheiten zum Geltungsbereich).

Die WanderarbeitnehmerVO gilt in erster Linie nur

  • für Arbeitnehmer und Selbstständige,
  • die Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats, Flüchtlinge im Sinne der Genfer Konventionen oder Staatenlose sind und
  • für Arbeitnehmer anderer Nationalität, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben (Ausnahmen bestehen aber in Bezug auf Dänemark und Großbritannien) und
  • eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedsstaat ausüben.

Der sachliche Geltungsbereich erstreckt sich auf alle Zweige der Sozialversicherungen.[3]

Die WanderarbeitnehmerVO enthält sogenannte Kollisionsregeln.[4] Demnach darf ein Arbeitnehmer, der in einem Mitgliedsstaat abhängig beschäftigt ist, nur dem Sozialversicherungsrecht eines Mitgliedstaates unterliegen (Art. 11 WanderarbeitnehmerVO), und zwar nur in dem Staat, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, unabhängig vom Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitgebers (= Grundregel).

Bei einer Entsendung von voraussichtlich nicht mehr als 24 Monaten sieht Art. 12, 13 WanderarbeitnehmerVO jedoch eine Ausnahme von der Grundregel vor. Das Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates des Beschäftigten findet Anwendung, wenn

  • der Beschäftigte durch das Unternehmen, das in einem Mitgliedsstaat ansässig ist und
  • eine „üblicherweise nennenswerte Tätigkeit“ dort verrichtet,
  • entsandt wird,
  • um dort auf Rechnung des Unternehmens Tätigkeiten auszuführen,
  • dieser gewöhnlich bei dem Unternehmen beschäftigt ist und
  • keinen Arbeitnehmer ablöst, dessen Entsendezeit abgelaufen ist.

Als Nachweis, dass der entsandte Arbeitnehmer weiterhin dem Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates unterliegt, dient die Entsendebescheinigung A 1 (früher E-101).

Bilaterale Abkommen[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Deutschland hat zudem mit einigen Ländern Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen, die nur zwischen Deutschland und dem Vertragsstaat gelten. Diese Abkommen beruhen auf völkerrechtlichen Verträgen, die durch Gesetze Bestandteile des Bundesrechtes wurden.

Die bilateralen Abkommen sind anzuwenden, wenn ein Arbeitnehmer von einem der Vertragsstaaten in den anderen Vertragsstaat entsandt wird. Die Nationalität des Arbeitnehmers ist dabei - mit wenigen Ausnahmen - unerheblich. Die Abkommen gelten nicht generell für alle Sozialversicherungszweige. Insoweit finden dann wieder die nationalen Rechtsvorschriften Anwendung, also auch die Grundsätze der Aus- und Einstrahlung nach §§ 4, 5 SGB IV. Außerdem sehen die Abkommen unterschiedliche Zeiträume für die Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften vor. Eine Verlängerung des Zeitraums, wie bei der WanderarbeitnehmerVO, ist grundsätzlich nicht vorgesehen.[5]

Abkommen zwischen Deutschland mit anderen EU-Staaten sind grundsätzlich durch die WanderarbeitnehmerVO außer Kraft gesetzt worden. Jedoch gelten vor der WanderarbeitnehmerVO abgeschlossene Abkommen weiter, soweit sie für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen vorsehen.

Der Entsendebegriff knüpft generell an den jeweiligen nationalen Entsendebegriff des Staates an, der die Entsendebescheinigungen ausgestellt hat. Jedoch müssen Mindestvoraussetzungen für den Fall einer Entsendung erfüllt sein. Diese werden in den jeweiligen Abkommen geregelt, di nahezu wortgleich sind.

Demnach liegt eine Entsendung nach Art. 7 des Deutsch-Ungarischen Sozialversicherungsabkommens nur vor, „wenn ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt wird, um hier eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen.“ In Bezug auf diese Beschäftigung gelten während der ersten 24 Kalendermonate – dieser Zeitraum ist in den verschiedenen Abkommen unterschiedlich – die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften Ungarns bzw. des Entsendestaates weiterhin, als wäre der Arbeitnehmer noch dort beschäftigt.

Als Nachweis, dass der entsandte Arbeitnehmer (zum Teil) dem Sozialversicherungsrecht des Abkommensstaates unterliegt, dienen die entsprechenden Entsendebescheinigungen der jeweiligen Abkommen (z.B. D/USA-101 für USA, D/H-101 für Ungarn).

Ausstellende Behörde der Entsendebescheinigung[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Der zuständige Sozialversicherungsträger stellt eine Bescheinigung A 1 aus. In Deutschland macht das grundsätzlich die Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland (DVKA) in Bonn. Welches Sozialversicherungsrecht angewandt wird, ist aus der Bescheinigung ersichtlich.

Beantragung sowie Zeitraum[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Grundsätzlich ist eine Bescheinigung A 1 für jede Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat bei der zuständigen Behörde im Voraus zu beantragen. Die Bescheinigung A 1 kann jedoch auch nachträglich erteilt werden (Art. 15 Abs. 1 WanderarbeitnehmerDVO, EuGH Urteil „Banks“). Bei kurzfristig anberaumten Entsendungen sowie bei Entsendezeiträumen bis zu einer Woche kann es daher zweckmäßig sein, auf einen Antrag auf Ausstellung der Bescheinigung A 1 zu verzichten. Sollte von den prüfenden Stellen des Beschäftigungsstaates eine Bescheinigung A 1 verlangt werden, ist sie im Nachhinein zu beantragen und dieser Stelle vorzulegen.

Unterschiedliche strafrechtliche Bedeutung der Entsendebescheinigungen[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Grundvoraussetzung für eine Beitragsstraftat, wie es der § 266a StGB ist, sind fällige Arbeitnehmerbeiträge, die aufgrund des materiellen Sozialversicherungsverhältnisses geschuldet werden (sozial-rechts-akzessorische Ausgestaltung).[6]

Demnach kann bei grenzüberschreitender Beschäftigung nur der Arbeitgeber[7] den Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB erfüllen, wenn kein Fall der Entsendung nach dem SGB IV oder der Entsendung nach zwischen- und überstaatlichen Recht vorliegen, da dann die deutschen Sozialversicherungsvorschriften nicht anwendbar sind und dadurch die inländische Sozialversicherungspflicht entfällt.

Fraglich ist dabei, welche Bindungswirkungen den Entsendebescheinigungen zugutekommen. Durch die Bescheinigungen wird nämlich bestätigt, dass der entsandte Arbeitnehmer dem Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates unterliegt und damit in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig ist.

A 1-Bescheinigung (früher: E-101)[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

Die grundlegende Gerichtsentscheidung zur absoluten Bindungswirkung der Entsendebescheinigungen (heute: A1, zuvor: E101) stammt vom Europäischen Gerichtshof: Mit Urteil vom 26. Januar 2006 (C-2/05 - "Herbosch Kiere") entschied der EuGH, dass eine einmal erteilte Entsendebescheinigung von allen Mitgliedsstaaten und deren Behörden sowie Gerichten als inhaltlich richtig anzuerkennen ist. Die Bindungswirkung erstreckt sich nach der Entscheidung auch auf die der Entsendung zugrunde liegenden Tatsachen, also beispielsweise dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu dem entsendenden Unternehmen.

Infolgedessen gilt auch nach dem Urteil des BGH vom 24. Oktober 2006 (1 StR 44/06) nichts Anderes. Der BGH weist für alle deutschen Organe, auch der Strafgerichte, der E-101-Bescheinigung eine bindende Wirkung zu. Die Bindungswirkung besteht so lange, bis die Bescheinigung von der Behörde des ausstellenden Mitgliedstaates zurückgenommen bzw. für ungültig erklärt wird, also auch in Missbrauchsfällen, wie z.B. der Erlangung der Bescheinigung durch unzutreffende Angaben.

Die E-101-Bescheinigungen müssen demnach als verbindlich angesehen werden, „und zwar nicht nur ‚in der Regel’ oder bloß ‚deklaratorisch’, sondern ausnahmslos und konstitutiv“.[8]

Folglich scheidet bei wirksamen E-101-Bescheinigungen eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB aus, weil durch solche Bescheinigungen das deutsche Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar ist und dadurch der Dispens von der deutschen Sozialversicherungspflicht bindend festgestellt wird. Ebenso ist die Strafverfolgung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsendestaates zur Erlangung der E-101-Bescheinigungen gehindert.

Das Urteil gilt auch für die neue A 1-Bescheinigung.

Den Prüfbehörden bleibt jedoch unbenommen, den ausstellenden Staat bei Zweifeln an der Rechtmäßigkeit unter Darlegung der Gründe zu bitten, die Bescheinigung auszuheben oder für ungültig zu erklären.

Bilaterale Abkommen am Beispiel der D/H-101-Bescheinigungen (Ungarn)[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

In dem Urteil des BGH vom 24. Oktober 2006 (1 StR 44/06) – zur unbedingten Bindungswirkung der E-101-Bescheinigungen – ließ der BGH offen, ob der Dispens von der deutschen Sozialversicherungspflicht nur mit der E-101-Bescheinigung bindend festgestellt wird oder ob auch die Entsendebescheinigungen aufgrund bilateraler Sozialversicherungsabkommen eine Befreiung von der deutschen Sozialversicherungspflicht bindend feststellen und damit eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB ausschließen.

Diese Lücke schloss der BGH mit seinem Urteil vom 24. Oktober 2007 (1 StR 160/07), in dem es um die ungarischen D/H-101-Bescheinigungen aufgrund des zwischenstaatlichen Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn über soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 i. V. m. der Vereinbarung zur Durchführung dieses Abkommens vom selben Tag geht. Dieses Abkommen galt noch bis zum Beitritt Ungarns zur EU am 1. Mai 2004.

Nach dem vorgenannten Urteil des BGH haben Entsendebescheinigungen auf der Grundlage bilateraler Sozialversicherungsabkommen keine derart weitgehende Bindungswirkung für die deutschen Behörden und Gerichte wie die – nahezu inhaltsgleichen - E-101-Bescheinigungen.[9] Der BGH lehnt also eine strafrechtliche Gleichbehandlung der E-101-Bescheinigungen und der Entsendebescheinigungen aufgrund bilateraler Sozialversicherungsabkommen ab.

Literatur[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

  • Beschluss Nr. 181 der EG-Verwaltungskommission vom 13. Dezember 2000.
  • Beschluss Nr. H1 der EU-Verwaltungskommission vom 12. Juni 2009.
  • EU-Leitfaden für die Entsendung von Erwerbstätigen in die EU-Mitgliedsstaaten, den EWR und die Schweiz
  • A. Erlenkämper, W. Fichte: Sozialrecht – Allgemeine Rechtsgrundlagen, Sozialgesetze, Verfahrensrecht. 6. Auflage. Köln, 2007.
  • T. Fischer: StGB, Kommentar. 55. Auflage. München, 2008.
  • M. Heger: Anmerkung zum BGH Urteil vom 24. Oktober 2007 (1 StR 160/07). In: Juristenzeitung. (JZ) 2008, S. 369–372.
  • A. Heuser, J. Heidenreich, H. Förster: Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer – Rechtliche Aspekte beim internationalen Mitarbeitereinsatz. 2. Auflage. München/Unterschleißheim, 2003.
  • A. Ignor, S. Rixen: Europarechtliche Grenzen des § 266a Abs.1 StGB. In: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht. (wistra) 2001, S. 201–204.
  • A. Ignor, S. Rixen (Hrsg.): Handbuch Arbeitsstrafrecht – Personalverantwortung als Strafbarkeitsrisiko. 2. Auflage. Stuttgart, 2008.
  • R. Mauer (Hrsg.): Personaleinsatz im Ausland - Personalmanagement, Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht. 2. Auflage. München, 2013.
  • C. Müller-Gugenberger, K. Bieneck (Hrsg.): Wirtschaftsstrafrecht – Handbuch des Wirtschafts- und -ordnungswidrigkeitenrechts. 4. Auflage. Köln, 2006.
  • S. Rittweger: Entsendebescheinigung E-101: Anwaltliche Optimierungsmöglichkeiten bei Auslandstätigkeit und Ausländerbeschäftigung. In: Anwalt im Sozialrecht. (ASR) 2008, S. 13–23.
  • M. Rübenstrahl: Anmerkung zum BGH Urteil vom 24. Oktober 2007 (1 StR 160/07). In: Neue Juristische Wochenschrift. (NJW) 2008, S. 598–599.
  • R. Schlegel: Reichweite der Bindungswirkung einer abkommensrechtlichen Entsendebescheinigung im Strafverfahren wegen Beitragsvorenthaltung. In: juris PraxisReport Sozialrecht. 5/2008 Anm.6
  • A. Schönke, H. Schröder: StGB, Kommentar. 27. Auflage. München, 2006.
  • U. Schulz: Anmerkung zum BGH Urteil vom 24. Oktober 2006 (1 StR 44/06). In: Neue Juristische Wochenschrift. (NJW) 2007, S. 237.

Rechtsgrundlagen[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

  • Grundverordnung: VO (EG) Nr. 883/04
  • Durchführungsverordnung: VO (EG) Nr. 987/09
  • Änderungsverordnung der vorstehend genannten Verordnungen: VO (EU) Nr. 465/2012
  • Verordnung zur Ausdehnung der Anwendung der sozialen Sicherung auf bestimmte Drittstaatsangehörige: VO (EU) Nr. 1231/2010

Gerichtsurteile[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

  • BGH Urteil vom 24. Oktober 2006 (1 StR 44/06)
  • BGH Urteil vom 24. Oktober 2007 (1 StR 160/07)
  • EuGH Urteil vom 30. März 2000 (C-178/97 „Banks“)
  • EuGH Urteil vom 26. Januar 2006 (C-2/05 "Herbosch Kiere")

Einzelnachweise[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

  1. Stefan Muckel, Markus Ogorek: Sozialrecht. 4. Auflage. C. H. Beck. München. 2011, ISBN 978-3-406-62637-1. § 19 Rn. 1–3.
  2. Pananis, in: Ignor/Rixen (Hrsg.): Handbuch Arbeitsstrafrecht. § 6 Rn. 23
  3. vgl. im Einzelnen (u.a. zum Begriff des Arbeitnehmers und dem Geltungsbereich): Rittweger, in: ASR 2008, 14 ff u. Fichte, in: Sozialrecht, Kap. 27 Rn.2 u. 13 ff
  4. Ignor/Rixen, wistra 2001, 202 f
  5. im Einzelnen: Heuser/Heidenreich/Förster, Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer, S. 275 ff i.V.m. 105 ff
  6. Fischer, StGB, § 266a, Rn. 9a
  7. zum Begriff Arbeitgeber (Sonderdelikt): Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, §266a Rn. 11
  8. Schulz, NJW 2007, 237; Fischer, StGB, § 266a, Rn. 9a
  9. dafür: Heger, JZ 2008, 369 ff; Schlegel, jurisPR-SozR 5/2008 Anm.6; dagegen: Rübenstrahl, NJW 2008, 598 f

Weblinks[Bearbeiten | Quelltext bearbeiten]

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