Rechtspositivismus

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Rechtspositivismus bezeichnet eine Lehre innerhalb der Rechtsphilosophie bzw. Rechtstheorie, welche die Geltung von rechtlichen Normen allein auf deren positive Setzung („kodifiziertes Recht“; normativer Rechtspositivismus, z. B. Hans Kelsen) oder/und ihre soziale Wirksamkeit (soziologischer Rechtspositivismus, z. B. Eugen Ehrlich, H. L. A. Hart) zurückführt. Dies bedeutet, dass eine notwendige Verbindung zwischen Recht und Gerechtigkeit abgestritten wird.

Den Gegensatz zum Rechtspositivismus bildet wissenschaftshistorisch die Lehre vom Naturrecht, die das geltende Recht überpositiven Maßstäben präskriptiv unterordnet und/oder aus ihnen deduktiv ableitet (göttliches Recht[1], Natur des Menschen, Vernunft). Auf den Rechtspositivismus bezieht sich auch korrigierend die rechtsethische Lehre von der Radbruchschen Formel, die „unerträglich ungerechte“ Normen auch dann nicht als geltendes Recht betrachtet, wenn sie positiv gesetzt und sozial wirksam sind. Unrecht wird also nicht deshalb zu Recht, weil es durch staatliche Gesetze legalisiert ist[2] – oder nach einem bekannten Spruch: „Wenn Unrecht zu Recht wird, wird Widerstand zur Pflicht!“ In ideengeschichtlicher Nähe zum Rechtspositivismus steht der Rechtsrealismus, der besonders in den USA und Skandinavien seinen etwa zeitgleichen Ursprung hat.

Neuere Gegensätze bzw. Weiterentwicklungen zum Rechtspositivismus, die auf diesen Bezug nehmen, aber nicht unter das klassische Gegensatzpaar Naturrecht vs. Rechtspositivismus fallen, sind insbesondere die Systemtheorie des Rechts (z. B. Niklas Luhmann) und verschiedene Diskurstheorien des Rechts (vgl. z. B. Jürgen Habermas).

Neben dem erkenntnistheoretischen Rechtspositivismus als wissenschaftlicher Theorie wird mit dem Begriff meistens der praktische Rechtspositivismus (auch: Gesetzespositivismus) in Verbindung gebracht: Eine Rechtsanwendung ist dann als positivistisch zu bezeichnen, wenn sie sich nur am vorgegebenen Gesetz orientiert und gegenüber außerrechtlichen Prinzipien undurchlässig ist. Eine Gegenströmung innerhalb der Rechtsdogmatik ist die soziologische Jurisprudenz bzw. die juristische Hermeneutik, die nach den konkreten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Gesetzesauslegung fragt.

Abgrenzung[Bearbeiten]

siehe auch: Naturrecht/Abgrenzung zum Rechtspositivismus

Rechtspositivismus ist eine rechtstheoretische, keine ethische oder moralische Theorie. Als solche versucht Rechtspositivismus die Frage zu beantworten „was ist Recht?“ bzw. „welche Normen sind Recht?“ Nahezu alle Rechtspositivisten, besonders moderne Theoretiker, die sich der analytischen Tradition zurechnen, betonen jedoch, dass diese Fragen unabhängig von der Frage sind, ob Recht Bürger moralisch verpflichtet. Dies wird etwa von J. L. Austin hervorgehoben:

„Das Vorhandensein einer Rechtsnorm ist eine Sache; ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit eine andere. Ob sie besteht oder nicht, ist eine Frage; ob sie einer zugrundegelegten Idealvorstellung entspricht, eine andere. Ein bestehendes Gesetz ist auch dann Gesetz, wenn es uns nicht zusagt oder wenn es von dem Kriterium abweicht, nach dem wir unsere Billigung oder Mißbilligung orientieren.“[3]

Norbert Hoerster, ein prominenter deutscher Rechtspositivist, wirft Kritikern vor, dass diese Rechtspositivismus oft falsch verstehen, und ihm Thesen zuschreiben, die Rechtspositivisten selber nicht vertreten. Hoerster behauptet insbesondere, dass Rechtspositivisten selten oder gar nicht die folgenden Thesen verteidigen:

  • die Gesetzesthese, der zufolge Recht sich in positiven Gesetzen erschöpft. Doch Positivisten können durchaus Gewohnheitsrecht und andere Rechtsquellen als Recht anerkennen, so Hoerster.
  • die Subsumtionsthese, der zufolge Rechtsauslegung neutral erfolgt, und Richter bloß höhere Normen anwenden.
  • die Relativismusthese, die behauptet, dass alle ethischen Maßstäbe subjektiv und relativ sind. Aber, so behauptet Hoerster, Recht mit sozialen Tatsachen zu identifizieren ist kompatibel mit der Anerkennung objektiver moralischer Standards.
  • die Gehorsamsthese, nach der Bürger Recht Gehorsam zu leisten haben.

Der Begriff des positiven Rechts[Bearbeiten]

Der Begriff des positiven Rechts („ius positivum“) steht seit der Antike für „gesetztes“ Recht (von lat. ponere setzen, positum gesetzt). Das positive Recht entspringt dem Ermessen eines Gesetzgebers und ist damit weder durch einen Rückbezug auf das ius divinum (Göttliches Recht) legitimiert noch durch eine Bindung an ein alle Menschen gleichermaßen umfassendes und damit natürlich zukommendes Recht (Naturrecht).

Der Begriff des positiven Rechts erfuhr im Lauf des 19. Jahrhunderts eine Aufwertung als grundlegende Option der gesamten Rechtsbegründung, bei der es primär darum gehen sollte, das Zusammenleben nach Konsens im Staatswesen zweckmäßig zu organisieren. Die Setzungen erwiesen sich in der Rechtsdiskussion des 20. Jahrhunderts als problematisch, als sich nach dem Zweiten Weltkrieg Richter für Rechtssprüche aus der Zeit des Nationalsozialismus verantworten mussten und ihre Entscheidungen mit dem positiven Recht begründeten.

Der Begriff des „geltenden“ Rechts ist nicht kurzerhand mit dem des „positiven“ – d. h. staatlich gesetzten – Rechts gleichzusetzen. Jener erfordert, dass Gebote rechtswirksam sind, d. h. die verlässliche Chance organisierter Durchsetzung haben (siehe Rechtswirksamkeit), und dass sie legitim, d. h. zu rechtfertigen sind (siehe Rechtsgeltung). Diese Geltung kann z. B. auch Gewohnheitsrecht erlangen, das nur gekünstelt in allen rechtsgültigen Varianten als „staatlich gesetztes“ Recht darstellbar ist.

Kelsen: Dualismus von Sein und Sollen[Bearbeiten]

In der philosophischen und rechtswissenschaftlichen Tradition spielt die Unterscheidung von Sein und Sollen eine wesentliche Rolle. David Hume hatte darauf aufmerksam gemacht, dass Sollenssätze nicht aus Seinssätzen abgeleitet werden können. Immanuel Kant entwickelte seine Erkenntnistheorie in Auseinandersetzung mit Hume, wobei er die Unterscheidung von theoretischer („spekulativer“) und praktischer Vernunft zum Fundament seiner Überlegungen machte. Der Neukantianismus und dessen Anhänger in der Rechtswissenschaft, vor allem Hans Kelsen, schlossen an Kant an und spitzten den Gegensatz von Sein und Sollen weiter zu. Sie errichteten auf der Grundlage dieser Trennung einen Dualismus von Recht und Moral.

Nach Kelsens Reiner Rechtslehre ist die Sphäre des Seins, also des Faktischen, streng von der Sphäre des Sollens, also des Normativen, zu trennen. Aus dieser Trennung leitete Kelsen das Postulat ab, die Rechtswissenschaft habe sich ausschließlich mit den Rechtsnormen zu befassen. Die Analyse des auf Normen bezogenen Verhaltens betrachtete er als Gegenstand der Soziologie. Kelsen wollte ein geschlossenes, auf einer Grundnorm basierendes System von Regeln erstellen, das von allen Aspekten der soziologischen Wirklichkeit „rein“ sein sollte. Diese Prämisse führte Kelsen zu der sogenannten „Trennungsthese“, die Recht und Moral als Teile zweier unabhängiger Systeme begriff. Gerechtigkeit ist dabei ein Teilaspekt der Moral, also ein originär philosophisches Problem, und damit nicht Gegenstand des Rechts. Recht könne vielmehr jeder beliebige Inhalt sein, der sich in ein Ordnungsystem einfüge und durch die Wirksamkeit von Zwang Geltung erfahre.

Kelsen versuchte, das Problem rechtlicher Geltung auf methodisch reflektierte Weise unter Zugrundelegung wertrelativistischer Prämissen zu lösen. Die Grundnorm und der Gedanke von einem rechtlichen Stufenbau, also einer hierarchischen Ordnung zwischen bedingenden und bedingten Normen, wie ihn Adolf Merkl erstmals formuliert hatte, sollte dabei Koinzidenz von Normativität und Faktizität sicherstellen.

Die kategoriale Trennung von Sein und Sollen und das Ziel einer rein deskriptiven Erfassung positiver Rechtsordnungen weist der Unterscheidung zwischen präskriptiven Rechtsnormen und deskriptiven Rechtssätzen eine zentrale Rolle zu. Das heißt: Zwischen Normsetzung und Normbeschreibung wird streng unterschieden. Die deskriptiven, also nur beschreibenden, Rechtssätze treffen Aussagen über die präskriptiven, also vorschreibenden Rechtsnormen, die wiederum auf konkreten Willensakten beruhen. Auch in der Unterscheidung zwischen Geltung und Wirksamkeit der Rechtsordnung und ihrer Normen spiegelt sich der Dualismus von Sein und Sollen wider. Unter der Geltung einer Norm wird ihr spezifisch normativer Charakter verstanden, also ihre Existenz in der Sphäre des Sollens. Wirksamkeit ist dagegen die tatsächliche Effizienz in der Welt des Seins. Da die Geltung einer Norm wegen ihrer Unableitbarkeit aus der Sphäre des Seins immer nur aus einer anderen, höheren Norm folgen kann, entsteht ein Regress, der erst in der Grundnorm endet. Dennoch gelten diese Normen nur, wenn sie Anwendung und Befolgung finden. Wirksamkeit ist also Bedingung der Geltung, nicht aber die Geltung selbst (siehe Rechtsgeltung).

Hart: Primär- und Sekundärregeln[Bearbeiten]

H.L.A. Hart, einer der bedeutendsten Rechtsphilosophen des 20. Jahrhunderts, entwickelte die rechtspositivistische Lehre auf Basis und in Abgrenzung von Kelsens Reiner Rechtslehre weiter. Diese Weiterentwicklung kann man, wie die Gustav Radbruchs, als rechtsethischen Normativismus bezeichnen (s. auch Radbruchsche Formel). Das positive Recht bedarf demzufolge aufgrund seiner freiheitsbeschränkenden Wirkung einer rechtsethischen Rechtfertigung, wenn es gerechtes Recht sein will.

Wie Kelsen geht Hart davon aus, dass es keine logische oder notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral gibt. Er bestreitet also die naturrechtliche These vom notwendigen inhaltlichen Bezug des Rechts auf die Moral mit geltungstheoretischen Konsequenzen. Anders als Kelsen meinte er aber, dass Recht und Moral nicht ohne jeden gegenseitigen Einfluss nebeneinander stehen. Moral habe die Entstehung von Rechtsnormen faktisch beeinflusst und auch umgekehrt gebe es eine Rückwirkung von Recht auf die Moral.

Hart kritisierte Kelsens Ansicht, dass jede rechtliche Norm eine Sanktionsnorm sei, also auf Zwang beruhe. Diese von John Austin im 19. Jahrhundert entwickelte These, Recht bestehe aus von Drohungen unterstützten Befehlen, bezeichnet man als Imperativentheorie. Nach Hart ist es eine unzulässige Simplifikation der Wechselwirkungen zwischen Recht, Zwang und Moral, Normen entweder als Sanktionsnormen oder als moralische Gebote zu klassifizieren. Durch eine solche Engführung seien gewisse Formen rechtlicher Normierungen nicht zu erklären. Zu diesen zählt Hart etwa Ermächtigungsnormen, also solche Normen, die die Kompetenz verleihen, gültige Rechtsakte zu setzen. Auch würde der Unterschied zwischen solchen Rechtsregeln verwischt, die ein gewisses menschliches Verhalten bewirken wollen und daher das gegenteilige Verhalten sanktionieren und solchen, die unter gewissen Bedingungen rechtliche Sanktionen vorsehen, ohne dabei eine Veränderung des menschlichen Verhaltens zu beabsichtigen.

Hart unterscheidet in scharfer Abgrenzung zur Imperativentheorie Primär- und Sekundärregeln. Den primären Verhaltensnormen stellt er eine Klasse von sekundären Regeln gegenüber, die bestimmen, auf welche Weise man sich der primären Regeln schlüssig vergewissern könne. Die sekundären Regeln legen zudem fest, wie primäre Regeln eingeführt und wieder abgeschafft werden, wie man sie verändert und wie man die Tatsache ihrer Verletzung schlüssig bestimmt.

Bedeutende Rechtspositivisten[Bearbeiten]

Systematisch entwickelt wurde der Rechtspositivismus erstmals vom englischen Juristen und Sozialreformer Jeremy Bentham (1748–1832) in seiner posthum von H.L.A. Hart herausgegebenen Schrift «Of Laws in General» aus dem Jahr 1782.[4] Unter Benthams Schülern gewann John Austin (1790–1859) mit seiner Schrift The Province of Jurisprudence Determined aus dem Jahr 1832 für die Verbreitung des Rechtspositivismus eine besondere Bedeutung. Wichtige Vertreter im 20. Jahrhundert waren Hans Kelsen, Georg Jellinek, Félix Somló, Gerhard Anschütz, Richard Thoma, Adolf Julius Merkl, Gustav Radbruch und H. L. A. Hart. Zu den prominentesten derzeitigen Vertretern des Rechtspositivismus zählen Joseph Raz und Norbert Hoerster.

In der Weimarer Zeit wurden die positivistischen Rechtstheorien in dem sogenannten Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre vor allem von Hermann Heller, Rudolf Smend, Erich Kaufmann und Carl Schmitt kritisiert.

Siehe auch[Bearbeiten]

Literatur[Bearbeiten]

  • Heinrich Rickert: Über logische und ethische Geltungen, Kant-Studien 19, 1914.
  • Adolf Merkl: Die Lehre von der Rechtskraft, entwickelt aus dem Rechtsbegriff, Leipzig 1923.
  • Adolf Merkl: Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues. In: Verdross, Alfred (Hg.): Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet, (unveränderter Nachdruck der Ausgabe von Julius Springer, Wien 1931) Frankfurt am Main: Sauer und Auvermann 1967, S. 252–294.
  • Hans Kelsen: Naturrechtslehre und Rechtspositivismus. In: Die Wiener rechtstheoretische Schule, Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, hrsg. von H. Klecatsky, R. Marcic u. H. Schambeck, Wien/Salzburg 1968.
  • Hans Kelsen: Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. von Kurt Ringhofer, Robert Walter, Wien 1979.
  • Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit. 2. Auflage 1960.
  • Herbert Lionel Adolphus Hart: Recht und Moral. 3 Aufsätze. Aus d. Engl. übersetzt und mit einer Einleitung versehen von Norbert Hoester, Göttingen 1971.
  • Herbert Lionel Adolphus Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, 1957. In: Ders.: Recht und Moral, hrsg. von N. Hoerster, 1971, S. 14 ff.
  • Herbert Lionel Adolphus Hart: Der Begriff des Rechts. 1973.
  • William Ebenstein: Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre. (1938) 1969.
  • Franz Achermann: Das Verhältnis von Sein und Sollen als ein Grundproblem des Rechts. Diss. jur., Zürich 1955.
  • Günter Ellscheid: Das Problem von Sein und Sollen in der Philosophie Immanuel Kants. Schriftenreihe Annales Univ. Saraviensis. Rechts- u. wirtschaftswiss. Abt. 34 (zugl. jur. Diss. Saarbrücken), Köln/München [u. a.] 1968.
  • Carsten Heidemann: Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsens. Baden-Baden 1997 (zugl. Dissertation).
  • Walter Ott: Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus. 1976.
  • Rudolf Thienel: Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz. 1991.
  • Werner Krawietz: Recht als Regelsystem. Wiesbaden 1984.
  • Rüdiger Lautmann: Wert und Norm. Begriffsanalysen für die Soziologie. Phil. Fak., Diss., 1969 (= Dortmunder Schriften z. Sozialforschung, Bd. 37), München 1971.
  • Michael Pawlik: Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H.L.A. Harts. Ein kritischer Vergleich. Bonn, Univ., Diss., 1992, Berlin 1993.
  • Robert Walter: Rechtstheorie und Erkenntnislehre gegen Reine Rechtslehre? Wien 1990.
  • Norbert Hoerster: Verteidigung des Rechtspositivismus. 1989.
  • Norbert Hoerster: Was ist Recht? 2006, (insbes.) S. 65–78.
  • Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 1999.
  • Ernst Bloch: Naturrecht und menschliche Würde. (1985) 2. Auflage, Frankfurt am Main 1991.
  • Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. 1992.
  • John Rawls: Gerechtigkeit als Fairness politisch und nicht metaphysisch. In: Axel Honneth (Hrsg.): Kommunitarismus, 1995, S. 36–67.

Weblinks[Bearbeiten]

Einzelnachweise[Bearbeiten]

  1. Zur Rolle Gottes in der Entwicklung der Vorstellung eines Naturrechts vgl. etwa Salvador Rus Rufino, Entwicklung des Naturrechts in der spanischen Aufklärung, in: Diethelm Klippel, Elisabeth Müller-Luckner, Naturrecht und Staat, 2001, S. 73: „Dieses Gesetz [gemeint ist das Naurrecht], das den Menschen unerbittlich zwingt, muß göttlichen Ursprungs sein und wird vom Menschen mittels der Vernunft erkannt.“ In den Worten Mayans: Der Urheber des Naturrechts muß derartige Macht haben, daß er diese Prinzipien in das Herz schreiben kann. Gott hat diese Macht, also ist Gott Schöpfer des Naturrechts".
  2. Gerald Seibold, Hans Kelsen und der Rechtspositivismus, 2008, S. 32.
  3. John Austin, The Providence of Jurisprudence Determined, Weidenfeld and Nicolson, Library of Ideas, London 1954, S. 184.
  4. H.L.A. Hart, Bentham’s Of Laws in General, in: ders., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford 1982, S. 105–126.