Rechtsstaat (Deutschland) (Wort- und Begriffsgeschichte)

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Dieser Artikel stellt die deutsche Wort- und Begriffsgeschichte von „Rechtsstaat“ bis zum Nationalsozialismus dar. Für Informationen zum geltenden Verfassungsrecht der Bundesrepublik siehe die separaten Artikel Rechtsstaat (Deutschland) (geltendes Verfassungsrecht) und integrales und summatives Rechtsstaatsverständnis.

Für Informationen zur Bedeutung des Rechtsstaatskonzeptes in anderen Ländern siehe die Überblicksseite Rechtsstaat.

Rechtsstaat“ ist ein in der deutschen rechtspolitischen und rechtsphilosophischen Diskussion um 1800 aufgekommenes Wort. Es erlangte zunächst Bedeutung in den Auseinandersetzungen um den Übergang von der absoluten zur konstitutionellen Monarchie und lebte auch von der Abgrenzung vom feudalen sogenannten Polizei- oder Wohlfahrtsstaat.

Auffällig im Vergleich mit ähnlichen Konzepten in westeuropäischen und nordamerikanischen Ländern ist, dass das Rechtsstaatskonzept nicht mit Volks- bzw. Parlamentssouveränität verbunden war, sondern die Monarchen lange Zeit noch als gottgegeben hinnahm und nur deren Macht begrenzen wollte.

Eine auch aktuell weiterhin wichtige Kontroverse ist die um ein formelles oder materielles Rechtsstaatsverständnis und das Verhältnis des Rechtsstaates zu Gesetzespositivismus und Antipositivismus, insbesondere in Bezug zum Nationalsozialismus.

Vorläufer der Wort- und Begriffsgeschichte[Bearbeiten]

Immanuel Kant – nach Placidus ein Rechtsstaatslehrer avant la lettre

Das Wort Rechtsstaat ist die deutsche Version des englischen Wortes "Laws Empire", das James Harrington seinem Werk The Commonwealth of Oceana (1656) in die Staatstheorie eingeführt hat und mit dem er das Bild eines Staates verband, in dem die Gesetze herrschen sollten. In Deutschland hat der Begriff des Rechtsstaates einen Vorläufer in Johann Wilhelm Placidus (Johann Wilhelm Petersen). Placidus bezeichnete die Lehre Kants (der seinerseits aber noch nicht von „Rechts-Staat“ oder „Rechtsstaat“ sprach) und dessen Anhänger als die kritische Schule oder Schule der Rechts-Staats-Lehrer.[1] Damit steht er in Deutschland wohl am Anfang der Geschichte des „Rechtsstaats"-Begriffs.[2] Diese "kritische" Schule stand im im Gegensatz zur eudämonistischen[3] Staatslehre oder der – wie Placidus sagte – Schule der „Staatsglückseeligkeitslehrer oder politischen Eudämonisten“. Placidus teilte diese Opposition der Kritischen Schule gegenüber den Eudämonisten im Grundsatz und bezeichnet Kant als den „unsterblichen Urheber des kritischen Systems“. Aber er machte auch bereits entscheidende Einwände gegen die kantianische Lehre: Erstens gegen die Vernachlässigung der „Erfahrung“ (im Sinne der empirie-orientierten britischen Philosophie und Wissenschaftstheorie) und zweitens gegen die politische Konsequenz, die aus Kants transzendentaler statt demokratischen Begründung des Rechts und der Staatsgewalt folgt: nämlich gegen Kants „Verdammlichkeit jedes Aufstandes“ der Bürger gegen den Staat.[4]

Damit wurde Placidus freilich nicht schulbildend für den Begriff des Rechtsstaats. Dieses Wort (in der heutigen Schreibweise) wurde erstmals (und zwar in affirmativer Verwendung) durch den Romantiker Adam Müller bekannt, einen Anhänger der absoluten Monarchie: Müller spricht vom „wahre[n] organische[n] Rechtsstaat“ und macht damit einen impliziten Gegensatz zum ‚unwahren’ bzw. ‚unorganischen’ (Rechts)Staat auf. In diesem Sinne nimmt Müller eine Unterscheidung zwischen einerseits „einseitigen“ und andererseits „organischen, lebendigen Staaten“ vor: „Staaten, welche die Natur bloß für den Handel, oder bloß für den Ackerbau, oder bloß für den momentanen Krieg mit physischen Waffen abgerichtet hat, sind einseitige, vorübergehende, unorganische Staaten; denn ihnen fehlt das eigentliche Kennzeichen des Lebens, das, was dem Staat Dauer und wahre Haltung giebt, […], die große Spur der wachsenden Rechts-Idee“.[5]

Robert von Mohl sorgte mit seinem Buch Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats für die weite Verbreitung des Wortes „Rechtsstaat“

Hier sind in der Tat zwei für die weitere Begriffsgeschichte wichtige Gedanken ausgesprochen: 1. ein idealistisches Rechtsverständnis („große Spur der wachsenden Rechts-Idee“) und 2. die staatsaffirmative Wendung des Rechtsstaatskonzeptes (die „Rechts-Idee“ gibt „dem Staat Dauer und wahre Haltung“), die aber beide in der weiteren Begriffsgeschichte nicht unumstritten blieben.

In dieser erhielt das Wort als Nächstes im 19. Jahrhundert eine liberale Wendung gegen die absolute Monarchie, aber immer noch nicht für demokratisch-republikanische Verhältnisse, sondern für die konstitutionelle, nicht einmal parlamentarische Monarchie.[6] In diesem Sinne wird das Wort von den führenden Vertretern des süd(west)deutschen Liberalismus, Welcker, Aretin und Rotteck verwendet, ohne bereits eine große Verbreitung zu erlangen. Diese setzt vielmehr – nach weitgehend übereinstimmender Einschätzung in der späteren Literatur[7] – erst mit den Schriften von Robert von Mohl ein, der das Wort wohl als erster im Rahmen eines Buchtitels verwendet.[8]

Dieser behält die Präferenz für die konstitutionelle Monarchie bei. Für ihn ist der Rechtsstaat (auch wenn er dessen Verbindung mit Demokratie, Aristokratie und auch absoluter Monarchie ebenfalls für möglich hält) doch „namentlich […] die Einherrschaft mit Volksvertretung“, also die deutsch-konstitutionelle (nicht britisch-parlamentarische) Monarchie. Das englische Beispiel der „repräsentative[n] Demokratie“, in der die Krone weitgehend entmachtet ist (der Begriff „Demokratie“ war angesichts der damaligen Wahlrechtsregelungen allerdings übertrieben), sei „während der französischen Umwälzungstürme nur zu häufig nachgeahmt“ worden, bedauerte Mohl.[9][10]

Spätere Lehren zum „Rechtsstaatsbegriff“[Bearbeiten]

Während geklärt ist, dass „Rechtsstaat“ in der eben beschriebenen Weise ein deutsches Erbwort ist, das in verschiedene andere Sprachen entlehnt worden ist, ist in der neueren Forschung umstritten, ob auch das Konzept[11] „Rechtsstaat“ spezifisch deutsch ist oder begriffliche Entsprechungen in anderen Ländern, insbesondere im angelsächsischen Raum, hat.

Lorenz Stein: „Man muß zunächst davon ausgehen, dass Wort und Begriff des ‚Rechtsstaates’ spezifisch deutsch sind.“

Die klassische Sichtweise formulierte in den 1860er Jahren Lorenz Stein: „Man muß zunächst davon ausgehen, dass Wort und Begriff des ‚Rechtsstaates’ spezifisch deutsch sind. Beide kommen weder in einer nicht deutschen Literatur vor, noch sind sie in einer nicht deutschen Sprache correct wieder zu geben.“[12]

Mehr als 100 Jahre später muss Richard Bäumlin dies nur wenig ergänzen: Auch er stellt fest, dass sich der deutsche Rechtsstaat von vornherein von der britischen rule of law unterscheidet[13], aber er muss nunmehr hinzufügen: „Übersetzungen wie État de Droit im Französischen und Estado de Derecho im Spanischen sind von der deutschen Staatsrechtslehre (insbes. über G. Jellinek und C. Schmitt) inspiriert und verbinden sich z.T. (etwa in Italien, Spanien und Lateinamerika) mit der Forderung nach vor allem ökonomischen Rest-Freiheiten unter autoritären Regierungsformen.“[14]

Lorenz Stein hatte nicht nur den „spezifisch deutsch[en]“ Charakter des Rechtsstaats festgestellt, sondern auch diese Spezifik des deutschen Rechtsstaats näher ausgeführt: Es ist dies die prekäre Stellung des Gesetzes in Deutschland: Die Idee des Rechtsstaats beinhaltet nach Stein ein „System von Rechtsgrundsätzen und Rechtsmitteln, durch welche die Regierung zur Innehaltung des gesetzlichen Rechts in ihren Verordnungen und concreten Thätigkeiten gezwungen werden soll. Ein solcher Begriff war für England durchaus überflüssig, da die Thatsache seines öffentlichen Rechts ohnehin jene Forderung erfüllte; für Frankreich ebenfalls, weil hier neben dem Begriff des Gesetzes die Grundsätze der Verantwortlichkeit und des Verfahrens sehr klar ausgesprochen waren, […]. Allein für Deutschland, das ein halbes Jahrhundert hindurch keine Verfassung, keinen festen Begriff des Gesetzes, und also auch keinen Begriff der Regierung hatte, mußte man die Begränzung“ – N.B.: nicht Konstituierung – „der letzteren [das heißt: Begrenzung der Regierung] in das Gebiet der Theorie“ – das heißt: außerhalb der geschriebenen Gesetze – „verlegen, da man sie in dem der Gesetzgebung vergeblich suchte.“[15]

Die Regierung wurde also nicht parlamentarisch konstituiert; sie wurde auch nicht in ihrer Macht durch parlamentarische Gesetze, sondern durch Konstruktionen der Rechtstheoretiker begrenzt, so Steins Beschreibung des Rechtsstaats.

In der neueren wissenschaftlichen Diskussion gibt es vereinzelte Versuche diese klassische Unterscheidung zwischen der deutschen Rechtsstaatskonzeption einerseits und andererseits der französischen des État légal und der angelsächsischen der rule of law in Frage zu stellen. So sieht MacCormick Rechtsstaat und rule of law als Ausdruck des „gleichen Ideal[s]“.[16]

Im Anschluss an MacCormick sowie unter Hinweis auf Sommermann[17] und Buchwald[18] vertritt Schulze-Fielitz[19] die These, dass angelsächsische rule of law und deutscher Rechtsstaat „mittlerweile […] weithin deckungsgleich“ geworden seien, was impliziert, dass dem nicht immer so war („mittlerweile“).

Im Kontext eines betont formellen Rechtsstaatsverständnisses[20] – schon MacCormick verglich seine britische, „doch recht formale“ Konzeption mit der ebenfalls „relativ formalen[en]“ von Hans Kelsen[21] – gelangt Erhard Denninger[22] zu der These, dass Rechtsstaat und rule of law weitgehend ‚gleichsinnig’ seien und fordert in diesem Sinne eine Öffnung der deutschen für die angelsächsische Diskussion.

Die Formulierung von Schulze-Fielitz ist also eher deskriptiv und lässt im übrigen offen, welche Seite im mittlerweile vollzogenen Angleichungsprozess die den stärkeren Änderungen unterzogene ist. Die Formulierung von Denninger ist dagegen teilweise programmatisch und verortet den Anpassungsbedarf auf deutscher Seite.

Auch in der neuesten Auflage des Evangelischen Staatslexikons kommen zwei unterschiedliche Sichtweisen zu Wort:

Katharina Gräfin von Schlieffen stellt den Rechtsstaat als deutschen Exportschlager dar: „Bis in das 20. Jh. bleibt der R.[echtsstaat] als Begriff und Institut auf den deutschen Sprachraum beschränkt. Jedoch bewährt sich der Begriff seit einem halben Jh. in anderen Ländern und in internationalen Beziehungen, so dass der R[echtsstaat] aus heutiger Sicht nicht mehr als ‚deutscher Sonderweg’ bezeichnet werden kann.“[23]

Wolfgang Lienemann erinnert dagegen an die traditionellen Unterschiede zwischen der angelsächsischen rule of law und dem hegemonial „materiellen“ deutschen Rechtsstaatsverständnis: „Ob man den R[echtsstaat] eher i[m] S[inne] d[es] (formalen) angelsächsische Prinzips der ‚rule of law’ versteht und einer Form des Rechtspositivismus anhängt (Kelsen) oder eher für eine (minimale) sittliche Rechtfertigungsbedürftigkeit des Rechts (Dreier) argumentiert, hängt von der Extension des jeweiligen Rechtsbegriffs und (auch) von der historisch-kulturellen Einbettung des Rechtssystems im Leben einer politischen Gesellschaft ab.“[24]

Unabhängig davon, ob das Folgende nun ein deutsches Spezifikum darstellt oder nicht, besteht jedenfalls weitgehende Einigkeit darin, dass das deutsche Rechtsstaatskonzept durch die starke Stellung der Gerichte gekennzeichnet ist; sie sind es, die das eingangs angesprochene Idealrecht gegebenenfalls auch ohne gesetzliche Grundlage implementieren[25]:

„Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die […] in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen“, so das Bundesverfassungsgericht.[26]

In diesem Sinne ist der deutsche Rechtsstaat zunächst ein Staat der Verwaltungsgerichte[27] und dann auch der Verfassungsgerichte.[28]

Auch Autoren, die es im übrigen ablehnen, scharf zwischen westlichem Parlamentarismus und deutschem Rechtsstaat zu unterscheiden, sondern vielmehr von der Existenz einer großen, alten und in sich differenzierten Familie von Rechtsstaaten sprechen, erwähnen als Besonderheit des deutschen Rechtsstaatskonzeptes seine weitgehende politische Zahnlosigkeit im Verhältnis zum feudal-monarchischen Ancien Régime und in Bezug auf eine Demokratisierung des politischen Systems.[29]

Rechtsstaat und Positivismus[Bearbeiten]

Die Nürnberger Gesetze – ein Argument für juristischen Antipositivismus und/oder für illegalen Widerstand?

Eine vielfach vertretene[30], aber umstrittene These lautet: Die Begrenzung der Staatsgewalt durch das Rechtsstaatsprinzip habe sich ursprünglich in der formellen Betrachtung des Rechtsstaats erschöpft.[31] Allein das positive Recht (im Gegensatz zum Naturrecht) solle Maßstab der Rechtsbindung der Staatsgewalt sein. Es sei als ausreichend angesehen worden, dass eine staatliche Maßnahme in einem Gesetz vorgesehen ist. Diese Betrachtung habe zwar die Rechtssicherheit, die vor allem in der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns liege (und die nach wie vor wichtig sei), gewährleistet, habe aber durch ihre Beschränkung auf die Form nicht verhindern können, dass selbst das größte moralische Unrecht noch in Gesetzesform gegossen wurde.

Die Nationalsozialisten hätten sich auf diese Weise ab 1933 in Deutschland eine gesetzliche Grundlage in Form der Nürnberger Gesetze und vieler weiterer Einzelregelungen schaffen und so ihre Ziele bis hin zum Völkermord auf eine formaljuristische Grundlage stellen können.

Zur Verhinderung weiteren Missbrauchs im Rahmen des Rechtspositivismus habe die Rechtswissenschaft ab 1945 deshalb den materiellen Rechtsstaatsbegriff auf der Grundlage des Naturrechts und der Menschenrechte entwickelt.[32] Als wichtigster rechtsphilosophischer Ansatz dieser Korrektur gilt die Radbruchsche Formel:

Gustav Radbruch: Ungesetzliches Recht muß über gesetzlichem Unrecht stehen
"... es sei denn, dass ..." (siehe den nebenstehenden vollständigen Text)

Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.

Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung 1946, 105 (107)

Die Gegenauffassung[33] verweist auf das schon im 19. Jh. in Deutschland vielfach vertretenen idealistische Rechtsverständnis, die späte Parlamentarisierung des politischen Systems in Deutschland[34], und vor allem darauf, dass während der Weimarer Republik der parlamentarische Gesetzgeber gerade im Namen eines anti-positivistischen Rechtsverständnis angegriffen wurde[35] (während das idealistische Rechtsverständnis gegenüber den Gesetzgebungsinstanzen des Deutschen Kaiserreichs kaum praktisch in Anschlag gebracht wurde, sondern gleichsam im Hintergrund oder ‚virtuell’ blieb[36]). Des Weiteren wird die (formelle) Legalität der nationalsozialistischen Machtübernahme[37] und somit die Mitverantwortung des Positivismus für selbige bestritten[38] und vielmehr die These von einer Kontinuität[39] eines hegemonial anti-positivistischen Rechtsverständnis in Deutschland vor, während und nach der Herrschaft des Nationalsozialismus vertreten.[40] W. Pauly schreibt, Gesetzgebung und Gesetzmäßigkeit seien keinesfalls die vorrangigen Handlungs- und Legitimationsformen des Nationalsozialismus gewesen,[41] und für die industrielle Ermordung von Millionen Juden gab es auch im Nationalsozialismus keine gesetzliche Grundlage. Auch die von Radbruch in Anspruch genommenen Begriffe der Gleichheit und Gerechtigkeit[42] böten keine sichere Grundlage um, Recht und Nicht-Recht zu unterscheiden, sind doch die Gleichheits- und Gerechtigkeitskonzepte nicht weniger umstritten als die Rechts- und Rechtsstaatskonzepte. So liege im Übergang von substantialistischen, antiken zu modernen, prozeduralen Gerechtigkeitskonzeption[43] eine Demokratisierung der Definition von Gerechtigkeit; und es waren gerade die Nazis, die sich statt auf ‚bloß formeller’, juristischer Gleichheit auf substantialistische Artgleichheit beriefen.[44] Schließlich stelle der Satz, „Es sollte ausreichen, daß eine staatliche Maßnahme in einem Gesetz vorgesehen ist.“, die positivistische Position auch nur insofern korrekt dar, als es die juristischen Beurteilung von Legalität oder Illegalität einer Handlung o.ä. betreffe. Davon sei aber die politische Beurteilung der fraglichen Handlung und auch die Frage, ob im jeweiligen Fall legal gehandelt werden solle oder vielmehr illegaler Widerstand zu leisten sei[45], zu unterscheiden. Die Identifizierung von juristischer Erkenntnis, politischer Beurteilung und praktischer Handlung sei eine von den Antipositivisten erst von außen an den Positivismus herangetragene, aber keine Grundlage für eine Kritik der tatsächlichen Position des letzteren.

Geschichtliche Entwicklungsetappen[Bearbeiten]

Carl Theodor Welcker – sorgte sich, dass „Einzelne dem Despotischen Willen der Mehrzahl, z. B. die Reichen den Armen u.s.w. unterliegen“ könnten und zog deshalb den Rechtsstaat dem „Pöbeldespotismus“ vor.[46]

Der neuzeitliche Begriff des Rechtsstaates ist Ende des 18. Jahrhunderts aufgekommen. Die Bedeutung des Wortes stabilisierte sich – nach der dargestellten Verwendungsweise bei Placidus und Müller – als Gegenbegriff zu „Despotie“ und „Theokratie“[47], aber nicht als Gegenbegriff zu „Monarchie“ und „Aristokratie“[48] –, und die Abgrenzung von der „Despotie“ schloß die Abgrenzung vom „Pöbeldespotismus“[49], d. h. von der Demokratie, ein.

Erste Entwicklungsetappe Rechtsstaat vs. Polizeystaat[Bearbeiten]

Ein weiterer Begriff, der als Gegenbegriff die Bedeutung von „Rechtsstaat“ mitprägte, war der des „Polizeystaates“.[50] Dabei muss berücksichtigt werden, dass der damalige Polizey-Begriff viel umfassender war als der heutige Polizei-Begriff. Wovon der Rechtsstaat damals abgegrenzt wurde, war nicht die Repressivfunktion, die für den heutigen Polizei-Begriff charakteristisch ist, sondern der umfassende, quasi gesellschafts-gestalterische Anspruch der damaligen „guten Polizey“.

Eine Kritik der Repressivfunktion der Polizei beinhaltete der Rechtsstaatsbegriff zunächst nicht oder allenfalls am Rande. Vielmehr zielte er auf eine Reduktion des umfassenden Polizey-Begriffs auf dessen – affirmierten! – repressiven Aspekte.[51]

Johann Christoph von Aretin und Carl von Rotteck plädierten in ihrem Handbuch für Geschäftsmänner, studierende Jünglinge, und gebildete Bürger im Interesse der „möglichste[n] Freiheit und Sicherheit aller Mitglieder der bürgerlichen Gesellschaft“ für den Rechtsstaat.

Ein „Rechtsstaat“ ist in seiner liberalsten – d. h. am wenigsten von den spezifischen Verhältnissen im ‚Deutschland’ des 19. Jahrhunderts geprägten – Bedeutung schlicht ein moderner[52], d. h. mit Gewaltmonopol ausgestatteter Staat, wie er durch die westlichen Gesellschaftsvertragstheorien gerechtfertigt wird. Der „Staatsbegriff […] in seiner Vollendung [ist] ja nicht Anderes […] als der Rechtsstaat“.[53] Die Menschen verzichten durch den Gesellschaftsvertrag, mit dem sie sich gegenseitig als freie und gleiche Vertragspartner (später auch: -innen) anerkennen, auf ihr ‚Naturrecht auf alles’, beschränken sich fernerhin auf konkret gesetzlich festgelegte Rechte und schaffen den Staat, der die Einhaltung des Gesellschaftsvertrages gegen Rechts- bzw. Vertragsbrecher durchsetzt. In dieser Weise war für Johann Christoph von Aretin und Carl von Rotteck „Rechtsstaat“ derjenige Staat, „in welchem nach dem vernünftigen Gesammtwillen[54] regiert, und nur das allgemeine Beste bezweckt wird.“ Und – jetzt kommt der entscheidende Punkt – das „allgemeine Beste“ sei „die möglichste Freiheit und Sicherheit aller Mitglieder der bürgerlichen Gesellschaft.“[55] In gleicher Weise stellt schließlich auch Mohl – unter Bezugnahme auf Grotius – „Ursprung; erste wissenschaftliche Begründung“ der „Idee des Rechtsstaates“ dar: „Zunächst zeigte er [Grotius], dass der Mensch nach Offenbarung und Geschichte das Bedürfnis eines vernünftigen, d. h. friedlich geordneten, Zusammenlebens mit Anderen habe, und entwickelte dann die Regeln dieses Zusammenlebens der Einzelnen auf der Grundlage der gegenseitigen Rechtsachtung. Hieraus ging auch die allgemeine Begründung des Staates hervor. Eine Macht und Ordnung zur Aufrechterhaltung des friedlichen Zusammenlebens der zu einem Volk Gehörigen, lehrte er, sei unentbehrlich; […].“[56] Der „Vertrag freier Menschen“ sei „nicht nur die Form der Entstehung des Staates, sondern zu gleicher Zeit auch die rechtliche Begründung desselben und seiner Gewalt.“[57]

Mohl selbst war allerdings mit dieser anti-polizeystaatlichen Stoßrichtung des Rechtsstaatsbegriffs nicht einverstanden: „Rechtssicherheit für den Einzelnen“ sei eine „allzu enge Zweckbestimmung des Staates“.[58] Mohl lobte demgegenüber Johann Friedrich Herbart[59], der „dem Staat nicht nur ein, den wirklichen menschlichen Verhältnissen und Bedürfnissen entsprechendene[n] Umfang gegeben; sondern auch überhaupt das negative Wesen des Kant’schen Staatswesens beseitigt“ habe.[60] Der Rechtsstaat habe nicht nur Rechtsschutz als Aufgabe, sondern die Aufgabe, zwei Hindernisse aus dem Weg zu räumen, die dem einzelnen bei der „möglichst allseitigen Ausbildung seiner Naturkräfte und folglich de[m] Erwerb und Genuß der dazu dienlichen Mittel“ im Weg stehen können: nämlich „den unrechtlichen Willen anderer Menschen und die Übermacht äußerer Hindernisse. Beiderlei Hindernisse muß der Staat entfernen“.[61] Die erste Funktion nennt Mohl „Justiz“ und die zweite Funktion – für den heutigen Sprachgebrauch etwas überraschend, aber an den älteren, weiteren absolutistisch-wohlfahrtsstaatlichen Polizey-Begriff anknüpfend – „Polizei“. Mohl kommt, da „Recht nur die Hälfte der Tätigkeit dieser Staatsgattung ist“, zu dem Ergebnis: „man müßte ihn [den Rechtsstaat] eigentlich ‚Rechts- und Polizeistaat’ nennen“, spricht aber im übrigen – da dies der „gebrauchtere“ (d. h. üblichere) Begriff ist[62] – auch seinerseits nur von „Rechtsstaat“, um beide Funktionen abzudecken.

Zweite Etappe: Zuspitzung des Rechtsstaatskonzeptes auf die Forderung nach einer gerichtlichen Verwaltungskontrolle[Bearbeiten]

Rudolf von Gneist – der nationalliberale Politiker und Professor setzte sich für die Schaffung von Verwaltungsgerichten ein.

In einer zweiten Etappe, nachdem in meisten deutschen Kleinstaaten und ab 1848 auch in Preußen konstitutionell-monarchische Verhältnisse geschaffen worden waren, wurde das Rechtsstaatskonzept auf die Forderung nach einer gerichtlichen Kontrolle der Verwaltung zugespitzt.[63] Jedenfalls für diese Phase ist (noch) nicht von Formalisierung des Rechtsstaatskonzepts (zur diesbzgl. Forschungskontroverse siehe den folgenden Abschnitt) zu sprechen, sondern von einer Institutionalisierung des Rechtsstaatskonzeptes – eben in Form der Verwaltungsgerichte. Charakteristische Schriften dieser Zeit sind: Der Rechtsstaat – eine publicistische Skizze von Otto Bähr aus dem Jahr 1864 sowie Der Rechtsstaat von Rudolf Gneist aus dem Jahre 1872 (zweite Auflage unter dem Titel Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte 1879).

Die – weitgehend bloß terminologische – Differenz der beiden nationalliberalen Autoren sollte nicht überbewertet werden, waren sich doch beide im Sinne der 1848er Forderung einig, dass die verwaltungsinterne „Verwaltungsrechtspflege“ durch eine gerichtliche Kontrolle ersetzt werden sollte. Dabei präferierte Bähr eine Übertragung der Kontrolle an die bereits bestehende ordentliche Gerichtsbarkeit (womit er sich wohl an der Bestimmung in § 35 II der landständischen 1831er Verfassung seines kurhessischen Heimatstaates orientierte[64]), während Gneist kompromissweise vorschlug, eine gesonderte Verwaltungsgerichtsbarkeit zu schaffen. „[…] die heutige Verwaltungsgerichtsbarkeit [vereint] Elemente von Bährs und G.s Vorschlägen, kombiniert mit dem dritten Typus, dem süddt. Modell des Verwaltungsrechtsschutzes.“[65]

Von einer Formalisierung des Rechtsstaatskonzeptes ist hier aus zweierlei Gründen nicht zu sprechen:

Erstens (und v.a. im Vergleich mit England, wo Parlament und Gerichte gegen die Krone verbündet waren,[66] und Frankreich, wo lange Zeit die parlamentarische (soweit vorhanden) der gerichtlichen Exekutivekontrolle vorgezogen wurde,[67] wichtig), weil der Verwaltungsrechtsweg hier nicht das individuelle, den einzelnen Bürgern offenstehende Korrelat zur ‚kollektiven’ parlamentarischen Regierungsbildung und -kontrolle, sondern deren Substitut ist.[68] So bestimmte die – nie wirksam gewordene – Verfassung von 1849 in § 182 zwar: „Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte.“ Aber eine parlamentarische Regierungsbildung war nicht vorgesehen (§ 72 II), sondern allein eine Ministeranklage vor dem Reichsgericht (§ 126 lit. i)[69], und die vom Kaiser zu ernennende Regierung sollte ein Vetorecht (§ 102) gegen Gesetzesbeschlüsse des aus zwei Kammern bestehenden Reichstags haben[70] – und ähnlich verhielt es, als am Ende des 19. Jh.s dann tatsächlich Verwaltungsgerichte in den deutschen Bundesstaaten eingeführt wurden.

Und zweitens und wichtiger, weil diese Verwaltungsgerichte nicht etwa nur Gesetzesanwendungs- und -durchsetzungsinstanzen, sondern Rechtsschöpfungsinstanzen wurden: „Die damals in den Ländern errichteten Oberverwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtshöfe), vorab das Preußische Oberverwaltungsgericht, etablierten sich […] neben dem Gesetzgeber und der Wissenschaft als wichtigste Kraft für die Fortbildung des Verwaltungsrechts. Das von Anfang an geplante Reichsverwaltungsgericht kam zwar im 19. Jahrhundert nicht mehr zustande, aber dies hinderte die Rechtsprechung nicht, fallweise voranschreitend allgemeinere, landerübergreifende Sätze zu entwickeln, die sich allmählich zu einem ‚Allgemeinen Teil’ zusammenfügten.“[71]

Forschungskontroverse: Gab es eine Etappe der Formalisierung des Rechtsstaatskonzeptes?[Bearbeiten]

Soweit in der herrschenden Lehre von der Geschichte des Rechtsstaats nicht die Auffassung vertreten wird, dieser sei ursprünglich im formellen Sinne verstanden worden, wird im Rahmen der herrschenden Lehre die Ansicht vertreten, auf ein – wünschenswertes – materielles Rechtsstaatsverständnis in der ersten Hälfte des 19. Jh.s sei in der zweiten Hälfte ein – negativ zu beurteilendes – formelles gefolgt. Verantwortlich gemacht wird dafür insb. Julius Stahl.[72] Das diesbzgl. immer wieder angeführte Referenzzitat lautet:

Friedrich Julius Stahl (1860) gilt den meisten Rechtswissenschaftlern als derjenige, der mit seiner „Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung“ stark zur Formalisierung des Rechtsstaatsverständnisse beitrug. (Quelle des Fotos)

„Der Staat soll Rechtsstaat seyn, das ist die Losung, und ist auch in Wahrheit der Entwicklungstrieb der neueren Zeit. Er soll die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphäre seiner Bürger in der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbrüchlich sichern und soll die sittlichen Ideen von Staatswegen, also direkt, nicht weiter verwirklichen (erzwingen), als es der Rechtssphäre angehört, d.i. nur bis zur notwendigsten Umzäunung. Dies ist der Begriff des Rechtsstaates, nicht etwa, daß der Staat bloß die Rechtsordnung handhabe ohne administrative Zwecke, oder vollends bloß die Rechte der einzelnen schütze, er bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt des Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen.“[73]

Von der herrschenden Lehre wird dieses Zitat im Sinne eines formellen Rechtsstaatverständnisses interpretiert und kritisiert. Der Rechtsstaat sei dadurch zu einem „Gesetzesstaat“ geworden.[74] Für diesen ist in diesem Sinne charakteristisch, dass durch die Herrschaft der Gesetze, allgemeiner und bestimmter Rechtssätze, erreicht werden soll, dass das staatliche Handeln vorhersehbar, berechenbar und durch unabhängige Gerichte kontrollierbar sei.[75] Dies wird – gemessen an einem substantiellen Begriff von Gerechtigkeit – als unzureichend angesehen.

Eine Minderheit unter den Rechtsstaatshistoriker und Rechtstheoretiker widerspricht dieser Auffassung in doppelter Hinsicht: Weder teilen sie die implizit negative Wertung der formellen Konzeption des Gesetzesstaates, noch sind sie der Ansicht, dass Julius Stahl ein Vertreter dieser Konzeption gewesen sei.

In Wertungshinsicht macht die Mindermeinung geltend, dass zwar auch gesetzesstaatliche Verhältnisse keine demokratischen Verhältnisse garantieren, dass die Verbindung von Gesetzesstaat und Demokratie aber immerhin möglich ist[76], während eine materielle Rechtsstaatskonzeption von vornherein bedeute, dem demokratischen (sei es parlamentarischen, plebiszitären oder rätedemokratischen) Gesetzgeber eine Elite aus Richtern und/oder Rechtsphilosophen überzuordnen.[77]

Hinsichtlich der Interpretation des Stahl-Zitates argumentiert die Mindermeinung, dass Stahl den Rechtsstaat dem „Volksstaate (Rousseau, Robespierre), […], in welchem das Volk die vollständige und positive politische Tugend von Staatswegen jedem Bürger zumuthet und seiner eigenen sittlichen Würdigung gegenüber keine rechtliche Schranke anerkennt“, entgegensetzte.[78] Stahl habe keine formelle Rechts(staats)konzeption vertreten[79], sondern (insb. dem potentiell demokratischen) Gesetzgeber mit Anspruch auf rechtliche Verbindlichkeit eine sittliche Schranke übergeordnet. Die Bürger dürften keine ‚unsittlichen’ Gesetze beschließen und folglich auch nicht selbst definieren, was sittlich und was unsittlich ist. Dies sei keine formelle, sondern eine materielle Rechtsstaatskonzeption.[80]

Die Weimarer Reichsverfassung von 1919 – bekam der Rechtsstaat die Chance, demokratisch zu werden?

Das von der Mindermeinung beanspruchte demokratische Potential einer formellen Rechtsstaatskonzeption hätte in Deutschland – wenn auch weiterhin mit Einschränkungen[81] – erstmals unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung realisiert werden können, die die Republik einführte, die Regierungsbildung vom parlamentarischen Vertrauen abhängig machte und die Rolle des Reichstags im Gesetzgebungsprozess stärkte. In der juristischen Lehre wurde diese Verfassungskonzeption am ehesten von Gerhard Anschütz und Richard Thoma sowie dem Österreicher Hans Kelsen, der vor dem Machtantritt des NS kurze Zeit in Köln lehrte, ernstgenommen.

Die Gegenposition wurde prominent u. a. von dem bereits mehrfach erwähnten Carl Schmitt vertreten, dem seinerzeit sehr angesehenen Staatsrechtler, der die dem parlamentarischen Gesetzgeber durch die Weimarer Verfassung gegebenen Kompetenzen im Namen des „bürgerlichen Rechtsstaat[s]“ als beschränkt ansah. Schmitt ist vor allem durch seine spätere Aussage „Der Führer schafft das Recht“ verrufen. Diese Aussage entsprach zwischen 1933 und 1945 den Tatsachen, denn nach denn nach dem Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 hatte die NS-Regierung die volle Kompetenz, Gesetze direkt zu erlassen, und der Begriff Rechtsstaat war in dieser Zeit völlig obsolet geworden. Aber der Staat selbst wurde nicht zu einem Polizeistaat im Sinne des 19. Jahrhunderts deformiert, sondern es bildete sich ein „Staat im Staate“, der SS-Staat (siehe das gleichnamige Buch von Eugen Kogon), der nur dem „Führer“ selbst verantwortlich war.

Schmitt schrieb vorher u.a., nach der November-Revolution sei eine rechtlich verbindliche „fundamentale Entscheidung […] für den bürgerlichen Rechtsstaat[ ..] erfolgt.[82], für „den bisherigen sozialen status quo, d. h. für die Beibehaltung der bürgerlichen Gesellschaftsordnung“.[83]

Siehe auch[Bearbeiten]

Literatur[Bearbeiten]

  • Ernst Forsthoff: Rechtsstaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Abhandlungen 1950–1964, 1. Aufl.: Kohlhammer: Stuttgart, 1964; 2. vom Verf. überarb. u. nach seinem Tode von Klaus Frey hrsg. Aufl.: Beck: München, 1976.
  • Katharina Sobota: Das Prinzip Rechtsstaat. Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte. Tübingen 1997. (Jus publicum; Bd. 22)
  • Olivier Jouanjan, Figures de l’état de droit: Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne. Presses universitaires: Straßburg 2001, ISBN 2-86820-180-6. (Inhaltsverzeichnis)
  • Gabriele Wilde, Das Geschlecht des Rechtsstaats. Herrschaftsstrukturen und Grundrechtspolitik in der deutschen Verfassungstradition (Politik der Geschlechterverhältnisse Bd. 17, hrsg. von Cornelia Klinger/Eva Kreisky/Andrea Maihofer/Birgit Sauer), Campus: Frankfurt/New York, 2001, Teil I.2.: Zur Bedeutung und historischen Entwicklung des Rechtsstaats; Inhaltsverzeichnis; ISBN 3-593-36871-4.
  • Eberhard Schmidt-Aßmann: Der Rechtsstaat, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Müller: Heidelberg, 1. und unveränd. 2. Aufl.: 1987 (ISBN 3-8114-2887-X) und 1995 (ISBN 3-8114-2495-5): Band I: Grundlagen, 987–1043 (= § 24 mit 97 Rn); 3. Aufl., 2004: Band II: Verfassungsstaat, S. 541–612 (= § 26 mit 111 Rn), ISBN 3-8114-5071-9.
  • Reinhold Zippelius: Allgemeine Staatslehre, 16. Aufl., §§ 30 ff.

Weblinks[Bearbeiten]

Einzelnachweise[Bearbeiten]

  1. Jo[hann] Wilhelm Placidus (eigentlich: Petersen): Litteratur der Staatslehre. Ein Versuch. Erste Abtheilung, ohne Verlag [laut Katalog der Österreichischen Nationalbibliothek: Metzler]: Stuttgart, 1798 (im Folgenden zitiert als LdStL), 73 – Hervorhebungen im Original
  2. Georg-Christoph von Unruh: Die „Schule der Rechts-Staats-Lehrer“ und ihre Vorläufer in vorkonstitutioneller Zeit. Anfang und Entwicklung von rechtsstaatlichen Grundsätzen im deutschen Schrifttum, in: Norbert Achterberg/Werner Krawietz/Dieter Wyduckel (Hrsg.), Recht und Staat im sozialen Wandel. FS Hans Ulrich Scupin zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot: [West]berlin, 1983 (im Folgenden zitiert als Vorläufer), S. 250–281 (251)
  3. < griech. εὐδαιμονία. „[It] is a Greek word commonly translated as ‘happiness’. Etymologically, it consists of the word ‘eu’ (‘good’ or ‘well being’) and ‘daimōn’ (‘spirit’ or ‘minor deity’).“ (Artikel Eudaimonia in der englischsprachigen Wikipedia). Vergleiche Polizeistaat: „Entsprechend dem vorherrschenden zentralistischen Staatsmodell hatte der jeweilige monarchische Herrscher als ‚oberster Diener des Staates’ eine als absolut legitimierte Machtposition, die mit der Verpflichtung zur Sorge für das umfassende Wohlergehen der Bürger verbunden war (siehe auch Wohlfahrtsstaat). Das Instrument dafür war die ‚gute Polizey’ als eine Politik, die mit allumfassenden Befugnissen ihrer Organe das Wohlergehen der Untertanen sichern sollte.“
  4. Placidus, a.a.O. (Fn 1 / LdStL), 78, 79
  5. Adam Müller: „die große Spur der wachsenden Rechts-Idee [gibt] dem Staat Dauer und wahre Haltung“
    Adam H. Müller: Die Elemente der Staatskunst, 1. Teil (Die Herdflamme. 1. Band herausgegeben von Othmar Spann), Fischer: Jena, 1922 (Erstveröffentlichung mit abweichender Paginierung: Sander: Berlin, 1809), 200, 196 – Hervorhebung im Original
  6. Katharina Gräfin von Schlieffen, Artikel „Rechtsstaat (J)“, in: Werner Heun/Martin Honecker/Martin Morlok/Joachim Wieland (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, 4. Aufl., Kohlhammer: Stuttgart, 2006 (im Folgenden zitiert als Ev. Lex.-4), Sp. 1926–1934 (1928): „Im 19. Jh. löst sich Deutschland vom Absolutismus und entwickelt eine eigene Form der konstitutionellen Monarchie […]. Herrscher und Bürgertum einigen sich auf Verfassungen, die das monarchische Prinzip als gottgegeben voraussetzen, aber Eingriffe in Freiheit und Eigentum unter Parlamentsvorbehalt stellen. So wird ein rechtsförmiger Mittelweg beschritten, der einerseits den schrankenlosen Wohlfahrtsstaat […] und andererseits die Volksherrschaft unter Beteiligung des vierten Standes vermeidet.“ Zu ergänzen ist nur, dass Preußen bis 1848 eine absolute Monarchie blieb, und auch in den konstitutionell-monarchischen deutschen Staaten nicht einmal von einer Herrschaft des Volkes im Sinne des dritten Standes gesprochen werden kann, da dieser – wie Schlieffen darstellt – nicht die politische Macht allein übernahm, sondern sich mit den weiterhin göttlich legitimierten Monarchen auf einen Kompromiss einigte:
    Ulrich K. Preuß: Der Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts war keine Erscheinungsform der Demokratie.

    „Der Rechtsstaat war also nicht die politische Form des sich selbst regierenden Volkes, er war nicht die rechtliche Erscheinungsform der Demokratie, sondern die rechtliche Form eines überwiegend von den Interessen der Monarchie und der sie tragenden Schichten bestimmten Kompromisses – er war die rechtliche Form der konstitutionellen Monarchie“ (Ulrich K. Preuß, Legalität und Pluralismus. Beiträge zum Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Suhrkamp: Frankfurt am Main, 1973, 11). Siehe dazu schließlich auch noch: Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, Berlin, 1958 (im Folgenden zitiert als GuggG), 118 („konstitutionelle Monarchie, die [für Aretin] den wahren Rechtsstaat darstellt“) und 117, Fn 2 („Die Theoretiker des frühen Konstitutionalismus ziehen im Grunde das monarch[is]che Prinzip nirgends in Zweifel und fordern auch keine parlamentarische Monarchie etwa nach Art des französischen Juli-Königtums oder der belgischen Verfassung.“)

  7. S. die entsprechenden Nachweise unter [1], S. 101, Fn 44. S. außerdem Erhard Denninger, Artikel „Rechtsstaat“, in: Axel Görlitz (Hrsg.), Handlexikon zur Rechtswissenschaft, Ehrenwirth: München, 1972 (im Folgenden zitiert als H-Lex.), 344–349 (344): „Von Robert von Mohl […] systematisch eingeführt“. M[ichael] Stolleis, Artikel „Rechtsstaat“, in: Adalbert Erler/Ekkehard Kaufmann (Hrsg.), Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte. IV. Band, Erich Schmidt: Berlin, 1990 (im Folgenden zitiert als HRG-1), Sp. 367–375 (370): „Von großer Bedeutung für die weitere Popularisierung des Begriffs wurde R.v. → Mohl“.
  8. Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats, 1. Band, Laupp: Tübingen, 1. Aufl. 1832, 2. Aufl. 1844.
  9. Staatsrecht des Königreichs Württemberg. Erster Teil, das Verfassungsrecht, Laupp: Tübingen, 1829 (im Folgenden zitiert als Württemberg), 21, Fn 6.
  10. Siehe ausführlich zum vorstehenden Detlef Georgia Schulze: Rechtsstaat versus Demokratie. Ein diskursanalytischer Angriff auf das Heiligste der Deutschen Staatsrechtslehre. In: ders./Sabine Berghahn/Frieder Otto Wolf (Hrsg.), Rechtsstaat statt Revolution, Verrechtlichung statt Demokratie? Transdisziplinäre Analysen zum deutschen und spanischen Weg in die Moderne. (StaR P. Neue Analysen zu Staat, Recht und Politik. Serie A. Band 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010 (im Folgenden zitiert als RsR), S. 553–628 (565 f., 573–579).
  11. Ein Wort (z. B. „Rechtsstaat“) kann verschiedene Begriffe (z. B. einen formellen oder einen substantialistischen Rechtsstaatsbegriff) repräsentieren; „Begriff“ ist also die Verbindung von Wort und präziser Bedeutung. „Konzept“ wiederum bezeichnet die spezifische Bedeutung, unabhängig von der Verknüpfung mit einem bestimmten einzelsprachlichen Wort.
  12. Lorenz Stein, Verwaltungslehre. Erster Teil, Cotta: Stuttgart, 2. Aufl. 1869 (im Folgenden zitiert als VerwL), 296 f. – Hervorhebung von „deutsch“ im Original. –
    Ernst-Wolfgang Böckenförde: „Rule of law“ ist keine inhaltliche parallele Bildung zu „Rechtsstaat“

    Rund 100 Jahre später greift Böckenförde (Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: Horst Ehmke/Carlo Schmid/Hans Scharoun (Hrsg.), Festschrift für Adolf Arndt zum 65. Geburtstag, EVA: Frankfurt am Main, 1969 (im Folgenden zitiert als FS), S. 53–76 [54 mit Fn 4]; ähnlich auch: ders., Artikel „Rechtsstaat“, in: Joachim Ritter/Karlfried Gründer (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie. Band 8, Schwabe: Basel, 1992 (im Folgenden zitiert als HWbPh), Sp. 332–342 [332]) die Steinsche Formulierung wieder auf: „‚Rechtsstaat’ ist eine dem deutschen Sprachraum eigene Wortverbindung und Begriffsprägung, die in anderen Sprachen so keine Entsprechung findet. Die ‚rule of law’ im angelsächsischen Bereich ist keine inhaltlich parallele Begriffsbildung, […]“. Die – auch bestehenden – „Gemeinsamkeiten des rechtsstaatlichen Denkens […] mit der Tradition des abendländischen Staatsdenkens und der abendländischen Verfassungsentwicklung machen nicht das spezifische des Rechtsstaatsgedankens aus.“.

  13. Weitere Nachweise und Zitate zur Diskussion dieser Frage: Detlef Georgia Schulze, Der Rechtsstaat in Deutschland und Spanien. Überlegungen zum Forschungsstand, S. 89 f., Fn 5.
  14. Richard Bäumlin, Stichwort „Rechtsstaat“ (PDF; 190 kB), in: Roman Herzog/Hermann Kunst/Klaus Schlaich/Wilhelm Schneemelcher (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, Kreuz: Stuttgart, 3. Aufl. 1987 (im Folgenden zitiert als Ev. L.-3), Sp. 2806 – 2818 (2806). Den Unterschied zwischen Rechtsstaat und rule of law charakterisiert Bäumlin an gleicher Stelle folgendermaßen: „So unterscheidet sich der R[echtsstaat] von vornherein von der britischen Rule of Law, die nicht nur als ein den Staat begrenzendes, diesen vielmehr auch konstituierendes (repräsentativstaatl[iches] bzw. demokratisches) Prinzip gemeint ist.“
  15. Stein, a.a.O. (Fn 12 / VerwL), 298 – Hervorhebungen im Original
  16. Neil MacCormick, Der Rechtsstaat und die rule of law, in: Juristenzeitung 1984 (im Folgenden zitiert als JZ), 65–70 (67).
  17. Karl-Peter Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, Mohr Siebeck: Tübingen, 1997, 45 ff.
  18. Delf Buchwald, Prinzipien des Rechtsstaats. Zur Kritik der gegenwärtigen Dogmatik des Staatsrechts anhand des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips nach dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, Shaker: Aachen, 1996, 99 f.
  19. Helmuth Schulze-Fielitz, [Kommentierung zu] Art. 20 (Rechtsstaat), in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar. Band 2: Art. 20–82, Mohr Siebeck: Tübingen, 1998, 128–209 (Rn 5); mit ergänzten Literaturhinweisen: 2. Aufl. 2006, 170–277 (177, Rn 5).
  20. Erhard Denninger, „Rechtsstaat“ oder „Rule of law“ – was ist das heute?, in: Cornelius Prittwitz et al. (Hrsg.), Festschrift für Klaus Lüderssen. Zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Nomos: Baden-Baden, 2002, 41–54; wieder abgedruckt in: Schulze/Berghahn/Wolf, a.a.O. (Fn 10 / RsR) (im Folgenden zitiert als Heute), 537–552 (538): „‚Positivisten’, denen ich mich gerne zurechne“.
  21. a.a.O. (Fn 16 / JZ), 70, 67.
  22. a.a.O. (Fn 20 / Heute), 2002, 42, Fn 5 und 47–50 (Mitte) bzw. 2010, 538, Fn 3 und 542–545; s. aber auch: 2002, 50 (untere Hälfte) bzw. 2010, 545 f.
  23. Schlieffen, a.a.O. (Fn 6 / Ev. Lex.-4), Sp. 1927.
  24. Wolfgang Lienemann, Artikel „Rechtsstaat (Th)“, in: Heun et al., a.a.O. (Fn 6 / Ev. Lex.-4), Sp. 1934–1929 (1935) – Hervorhebungen im Original
  25. Auf die „deutsche frühbürgerliche Fixierung auf die ‚Rechtsidee’ und auf die Justiz als deren Inkarnation“ weist Karl-Heinz Ladeur (Strukturwandel der Staatsrechtsideologie im Deutschland des 19. Jahrhunderts, in: ders./Friedhelm Hase, Verfassungsgerichtsbarkeit und politisches System. Studien zum Rechtsstaatsproblem in Deutschland, Campus: Frankfurt am Main/New York 1980, S. 15–102 [49]) hin. Vgl. für die, jedenfalls soweit es Deutschland betrifft, eher vor- als frühbürgerliche Zeit Schlieffen, a.a.O. (Fn 6 / Ev. Lex.-4), Sp. 1927: „In England behauptet sich […] seit dem 17. Jh. das Parlament als Rechtssetzer im Verhältnis zur Krone. […]. In Deutschland werden seit dem Mittelalter Recht und Gerechtigkeit von den Gerichten verkörpert.“
  26. BVerfGE 34, 269–293 (287) – Soraya; vgl. kritisch zu dieser Entscheidung: Helmut Ridder, Alles fließt. Bemerkungen zum „Soraya-Urteil“ des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts, in: Archiv für Presserecht 1973, S. 453–457.
  27. Schlieffen, a.a.O. (Fn 6 / Ev. Lex.-4), Sp. 1930: „unabhängige Verwaltungsgerichtsbarkeit, die bis heute als Proprium des deutschen R.es angesehen wird“.
  28. Die Richter des Bundesverfassungsgerichts – die gekrönten Häupter des Rechtsstaats?
    Unruh, a.a.O. (Fn 2 / Vorläufer), 280 f.: „Als […] das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland die von Althusius Ephorat genannte Einrichtung zur Wahrung der Verfassungsmäßigkeit allen staatlichen Handelns durch die Einrichtung des Bundesverfassungsgerichtes verwirklicht wurde, war damit ein […] Prozeß in einer Form abgeschlossen, die man eine ‚Krönung des Rechtsstaates’ nennen durfte.“ (mit weiteren Nachweisen für die Formel „Krönung des Rechtsstaates“; Original-Hervorhebungen getilgt; fehlerhafte Grammatik im Original).
  29. So sieht es der Brockhaus (http://www.brockhaus-enzyklopaedie.de, s.v. Rechtsstaat.) als eine der „Eigentümlichkeiten der rechtsstaatlichen Entwicklung in Deutschland“, die für diesen eine von mehreren rechtsstaatlichen Entwicklungen ist, an, dass dem „frühen deutschen Naturrechtsdenken“, das anscheinend als Vorläufer des Rechtsstaatskonzeptes begriffen wird, die „scharfe Frontstellung zum Staat [fehlte], [d]ie […] dem Aufklärungsdenken in England und Frankreich eigen war.“ Michael Stolleis (a.a.O. [Fn 7 / HRG-1], Sp. 368) schreibt: Die „politische Mitwirkung des Dritten Standes“ als Element des „politische[n] Programm[s]“, das sich in der Formel vom „Rechtsstaat“ ausdrückte, sei „in Deutschland ungleich schwächer ausgebildet [gewesen] als in Frankreich oder England.“ Nach Denninger, a.a.O. (Fn 7 / H-Lex.), 344 nimmt die „Entwicklung des Rechtsstaatsgedankens“ (den er aber dennoch auch mit westlichen und antiken Autoren in Verbindung bringt) „im Unterschied zur etwa vergleichbaren angelsächsischen rule of law eine charakteristische Richtung: Während in England die individuellen Freiheitsrechte des Bürgers stets in enger Verbindung zu einem freiheitlich funktionierenden Prozeß politisch-rechtlicher Willensbildung, zum Wechselspiel der Parlamentsherrschaft gesehen wurden, während auch in Frankreich mit der Revolution die politische Selbstorganisation der Nation […] gelungen war, treten in Deutschland […] die unpolitischen […] Komponenten in der Hauptforderung des Liberalismus: Rechtsstaat, in den Vordergrund.“ (Hervorhebung im Original).
  30. Ernst Benda (im Bild hinten) sieht ein materielles Rechtsstaatsverständnis als notwendige Konsequenz aus dem Nationalsozialismus an. (Im Vordergrund versucht Horst Ehmke für die sozialliberale Koalition vergeblich, die teilweise Entkriminalisierung von Abtreibungen durch Einführung einer Fristenlösung davor zu bewahren, für verfassungswidrig erklärt zu werden.)

    In etwa in diese Richtung argumentieren die ehemaligen Bundesverfassungsrichter Dieter Grimm und Ernst Benda: „Der formale Rechtsstaat, der die Exekutive ans Gesetz band, ohne dieses selbst anderen als formellen Bedingungen zu unterwerfen, war machtlos gegenüber Unrecht in Gesetzesform gewesen. Der materielle Rechtsstaat traf daher auch Sicherungsvorkehrungen gegen die Legislative. Seine Materialität besteht im Einbau eines Qualitätsmaßstabes in den Gesetzesbegriff.“ (Dieter Grimm, Reformalisierung des Rechtsstaats als Demokratiepostulat?, in: Juristische Schulung 1980, 704–709 [704]). „Die Erfahrung der Weimarer Republik und vor allem der nationalsozialistischen Diktatur haben gezeigt, daß die Bindung der Staatstätigkeit an bestimmte Formen und Verfahren keine hinreichende Garantie für die Geltung und Durchsetzung des Rechts ist. Das Rechtsstaatsverständnis des Grundgesetzes […] beschränkt sich nicht auf formale Sicherungen, sondern enthält inhaltliche Aussagen über die Staatstätigkeit, die an oberste Rechtsgrundsätze gebunden wird.“ (Ernst Benda, Artikel „Rechtsstaat“, in: Dieter Nohlen (Hrsg.), Wörterbuch zur Politik, Piper: München/Zürich, 3. Aufl. 1989 (1. Aufl. 1985), S. 837–840 [838]).

  31. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre. Über die konstitutionelle Demokratie in einer multikulturellen globalisierten Welt. Springer: Berlin/Heidelberg, 3., vollst. überarb. u. erw. Aufl. 2004 (im Folgenden zitiert als StL), 244: „In der frühren [deutschen] verfassungsgeschichtlichen Phase verstand sich das Rechtsstaatskonzept lediglich als eine Garantie zur Durchsetzung der Legalitätskontrolle der Verwaltung. Dieses Konzept war von einem Staats- und Gesetzespositivismus abhängig, […]. Dementsprechend haben sogar die liberalen Denker der damaligen Zeit dieses formalistisch positivistische Rechtsstaatskonzept übernommen.“ Dagegen habe Kant (bei dem das Wort „Rechtsstaat“ allerdings noch nicht vorkommt) „einen substanziellen und materiellen Rechtsstaatsbegriff entwickelt“, der aber „kaum wesentlichen Einfluss auf die deutsche Staats- und Verfassungslehre“ gehabt habe. Ebenso wohl Rudolf Wassermann (Der Richter im Grundgesetz, in: Werner Schmidt-Hieber/Rudolf Wassermann (Hrsg.), Justiz und Recht. Festschrift aus Anlass des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier, Müller: Heidelberg 1983, 19–41 [22]; im internet unter: http://www.gewaltenteilung.de/wassermann.htm), der bereits den „altliberale[n]“ Rechtsstaats als Gesetzesstaat bezeichnet und anders als andere Vertreter eines materiellen Rechtsstaatsverständnisses nicht von der Formalisierung eines ursprünglich (auch) materiellen Rechtsstaatsverständnisses (erst) in der Kaiserzeit spricht: „Der altliberale, bürgerliche Rechtsstaat war ein ‚Gesetzesstaat’ gewesen, der sich damit begnügt hatte, für das Handeln der als frei vorgestellten Individuen den Rahmen zu setzen. Auf dem realen Hintergrund der bürgerlichen Gesellschaft jener Zeit glaubte man damals Staat und Gesellschaft als getrennte Sphären definieren und zur Bändigung der Staatsmacht auf das Prinzip der Gesetzmäßigkeit vertrauen zu können.“
  32. In diese Richtung äußert sich bspw. Michael Sachs, [Kommentarierung zu] Art. 20 [Verfassungsgrundsätze, Widerstandsrecht], in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Beck: München, 1. Aufl. 1996, 621–653 (634, Rn 49) = 2. Aufl. 1999, 743–799 (766) = 3. Aufl. 2003, 802–868 (829) = 4. Aufl. 2007, 766–824 (790) = 5. Aufl. 2009, 774–834 (798), 2.–5. Aufl. jew. Rn 74 – Hv. getilgt: „Nach der Erfahrung des NS-Unrechtsstaates wurde Rechtsstaatlichkeit (wieder) auch materiell verstanden“.
    Michael Sachs: „Nach der Erfahrung des NS-Unrechtsstaates wurde Rechtsstaatlichkeit (wieder) auch materiell verstanden“
  33. Siehe u. a. Ingo Müller, Gesetzliches Recht und übergesetzliches Unrecht. Gustav Radbruch und die Kontinuität der deutschen Staatsrechtslehre, in: Leviathan 1979, S. 308–338.
  34. Detlef Georgia Schulze/Frieder Otto Wolf, Rechtsstaat und Verrechtlichung – Ein deutsch-spanischer Sonderweg der Ent-Politisierung und Demokratie-Vermeidung? In: Schulze/Berghahn/Wolf, a.a.O. (Fn 10 / RsR), S. 53–82 (54 f., 60–63).
  35. Vgl. Helmut Ridder, Vom Wendekreis der Grundrechte, in: Leviathan 1977, S. 467–521 (477–489) = ders., Gesammelte Schriften hrsg. von Dieter Deiseroth/Peter Derleder/Christoph Koch/Frank-Walter Steinmeier, Nomos: Baden-Baden 2010, S. 355–415 (367–383) (im Folgenden zitiert als Wendekreis); spez. zur Umdeutung der Eigentumsgarantie und des allgemeinen Gleichheitssatzes: ebd., S. 481 ff., 483 ff. bzw. 374 ff., 376 ff. sowie Ingeborg Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des bürgerlichen Rechtsstaats, in: dies., Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus, Fink: München, 1986 (urn:nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9 via urn-revolver der DNB) (im Folgenden zitiert als EuF), 11–82 (38–40) und schließlich zum Aufstieg der Freirechtsschule: Okko Behrends, Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken, in: Ralf Dreier/Wolfgang Sellert (Hrsg.), Recht und Justiz im „Dritten Reich“, Suhrkamp: Frankfurt am Main, 1989 (im Folgenden zitiert als RuJ), 34–79.
  36. Helmut Ridder (Das Bundesverfassungsgericht. Bemerkungen über Aufstieg und Verfall einer antirevolutionären Einrichtung, in: Peter Römer (Hrsg.), Der Kampf um das Grundgesetz. Über die politische Bedeutung der Verfassungsinterpretation. Referate und Diskussionen eines Kolloquiums aus Anlaß des 70. Geburtstags von Wolfgang Abendroth [Abendroth-Festschrift II], Syndikat: Frankfurt am Main, 1977 (im Folgenden zitiert als Kampf), 98–132 [75]) spricht insofern von einer 150-jährigen Inkubationszeit für die Herausbildung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit.
  37. Dazu: A.W., War die nationalsozialistische Revolution legal?, in: Schweizerische Rundschau 1933/34 (Jan.-Heft 1934), 891–902 (insb. 893: „Es wird schwer sein zu behaupten, daß dem Wortlaut dieser Vorschrift [der Weimarer Verfassung über die Wahlfreiheit] entsprochen worden sei.“); Dieter Deiseroth: Die Legalitäts-Legende. Von Reichstagsbrand zum NS-Regime, in: Blätter für deutsche und internationale Politik 2/2008, 91–102; im internet unter: [2]. Ausführlicher zu diesem Thema: [3], S. 56–58.
  38. Bäumlin, a.a.O. (Fn 14 / Ev. Lex.-3), Sp. 2814: „Nicht die (für den parlamentarischen Gesetzgebungsstaat eintretenden) Rechtspositivisten, sondern die Vertreter des ‚materiellen R.’ sind es gewesen, die – soweit Rechtsdogmatik überhaupt dazu beiträgt, Geschichte zu machen – der Rechtsideologie des →Nationalsozialismus den Weg bereitet haben.“ Außerdem Ingeborg Maus, Vom Rechtsstaat zum Verfassungsstaat. Zur Kritik juridischer Demokratieverhinderung, in: Blätter für deutsche und internationale Politik 7/2004, 835–850 (846); durchgesehen wiederabgedruckt in: Schulze/Berghahn/Wolf, a.a.O. (Fn 10 / RsR), 517–536 (539): „Bis heute finden sich noch Anhänger jener Nachkriegslegende, die besagt, es sei die Gesetzestreue der deutschen Richter, ihr rechtspositivistisches Verständnis der Anwendung des Rechts gewesen, das ihre Willfährigkeit im NS-System bedingt habe.“ (Hv. hinzugefügt) und dazu ausführlich dies., „Gesetzesbindung“ der Justiz und die Struktur der nationalsozialistischen Rechtsnormen, in: Dreier/Sellert, a.a.O. (Fn 35 / RuJ), 81–103. Schließlich: Klaus Füßer, Rechtspositivismus und „gesetzliches Unrecht“. Zur Destruktion einer verbreiteten Legende, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1992, 301–331 und Harald Russig: Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, in: Leviathan 1983, 422–432 sowie Manfred Walther, Hat der juristische Positivismus die deutschen Juristen im „Dritten Reich“ wehrlos gemacht?, in: Dreier/Sellert, a.a.O. (Fn 35 / RuJ), 323–354.
  39. Friedrich Karl Kübler, Die nationalsozialistische „Rechtsordnung“ im Spiegel neuer juristischer Literatur, in: Neue Politische Literatur. Berichte über das internationale Schrifttum 1970, 291–299 (299): „beunruhigende Kontinuität einer […] Haltung, die den Nationalsozialismus […] ermöglicht hat“.
  40. Richard Bäumlin/Helmut Ridder, [Kommentierung zu] Art. 20 Abs. 1–3 III. Rechtsstaat, in: Richard Bäumlin et al., Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Band 1. Art. 1–20 (Reihe Alternativkommentare hrsg. von Rudolf Wassermann), Luchterhand: Neuwied/Darmstadt, 1984, 1288–1337 (1310) = 2., überarb. Aufl. 1989, 1340–1389 (1361) – jew. Rn 26: Der NS sei „aufgrund seiner massiv entformalisierenden und materialisierenden ‚Rechtsstaatlichkeit’ […] Trendgipfel im antidemokratischen Kontinuum“ der deutschen Geschichte; vgl. auch schon Ridder, a.a.O. (Fn 35 / Wendekreis), 1977, 491 = 2010, 386: „keine ‚Zäsur’, sondern nur maximierende Aktualisierung“.
  41. Walter Pauly, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Bd. 60, 2001, 73–105 (104): „Parallel zur Apotheose des ‚Führers’ verlief […] der Verfall des Gesetzesbegriffs, der weitgehend seiner formalen Kriterien […] entkleidet wurde.“ Vgl. auch noch Frieder Günther, Denken vom Staat her. Die bundesdeutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration, Oldenbourg: München, 2004, 51, Fn 95 m.w.N., unter Zusammenfassung der damals neuesten Literatur zum Thema: „Das nationalsozialistische Regime war […] an einer systematischen juristischen Erfassung des unberechenbaren dynamischen Führerstaates schlichtweg nicht interessiert.“ Siehe dazu [4], S. 59 unten / 60 oben die entsprechenden Zitate aus der NS-Zeit.
  42. „wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur.“
  43. Vgl. Klaus Günther: Was heißt: „Jedem das Seine“? Zur Wiederentdeckung der distributiven Gerechtigkeit, in: Günter Frankenberg (Hrsg.), Auf der Suche nach der gerechten Gesellschaft, Fischer: Frankfurt am Main, 1994, 151–181 (bes. 152, 159 f., 167).
  44. „Wir suchen eine Bindung, die zuverlässiger, lebendiger und tiefer ist als die trügerische Bindung an die verdrehbaren Buchstaben von tausend Gesetzesparagraphen. Wo anders könnte sie liegen als in uns selbst und unserer eigenen Art? Auch hier […] münden alle Fragen und Antworten in dem Erfordernis einer Artgleichheit, ohne die ein totaler Führerstaat nicht einen Tag bestehen kann.“ (Carl Schmitt, Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hanseatische Verlagsanstalt: Hamburg, 1933, 46).
  45. Vgl. dazu Peter Römer, Kleine Bitte um ein wenig Positivismus. Thesen zur neueren Methodendiskussion, in: ders., a.a.O. (Fn 36 / Kampf), 87–97 (90): „Es gibt Rechtsordnungen, […], denen gegenüber […] nur noch die radikale Negation zulässig ist. Die Nürnberger Gesetze interpretiert man nicht mehr, sondern bekämpft sie.“
  46. Carl Theodor Welcker, Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, philosophisch und nach den Gesetzen der merkwürdigsten Völker rechtshistorisch entwickelt, Heyer: Gießen, 1813 (im Folgenden zitiert als Gründe), 103, 102.
  47. Welcker, a.a.O. (Fn 46 / Gründe), 24, 30, 33.
  48. Böckenförde in seinem a.a.O. (Fn 12 / FS) genannten Festschrift-Beitrag auf S. 58 mit Nachweisen in Fn 22.
  49. Welcker, a.a.O. (Fn 46 / Gründe), 102.
  50. Siehe oben bereits Placidus’ Entgegensetzung von „Schule der Rechts-Staats-Lehrer“ und Eudämonismus. Später stellte dann Otto Mayer in seinem Werk Deutsches Verwaltungsrecht (Erster Band, Duncker & Humblot: München/Leipzig, 1. Aufl. 1895; 2. Aufl. 1914; 3. Aufl. 1923; Nachdruck: 2004) den „Rechtsstaat“ des 19. und frühen 20. Jahrhunderts und den früheren „Polizeistaat“ gegenüber (in der dritten Auflage § 4 [S. 38–54] und § 5 [S. 54–63]), ohne dabei allerdings noch einmal auf die frühe rechtsstaatliche Literatur von um 1800 zurückzukommen.
  51. Michael Stolleis: Der Rechtsstaat sollte sich zunächst auf Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung beschränken.
    Stolleis, a.a.O. (Fn 7 /HRG-1), Sp. 367: „R. ist also von Anfang an eine Formel mit politischem Programm. Sie zielte im ausgehenden 18. Jh. darauf, den absolutistischen Interventionsstaat zurückzudrängen und ihn auf die Gewährung von Sicherheit und Ordnung zu beschränken“.

    Vergleiche auch Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht für die Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Müller: Heidelberg, 2004, 541–612 (549 = Bd. I, 1987=1995, 994 – jew. Rn 13): „für Kant, und ähnlich für Wilhelm v. Humboldt und Fichte“ – die allesamt das Wort „Rechtsstaat“ noch nicht verwandten, bei denen Schmidt-Aßmann aber die „Grundlegung“ der „Idee des Rechtsstaates“ ausmacht – blieb „der Sicherheitszweck des Staates unbestritten; es ging um die Ausklammerung des Wohlfahrtszweckes.“

  52. Robert Mohl, Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. In Monographien dargestellt. Erster Band, Enke: Erlangen, 1855 (im Folgenden zitiert als GuL), 240: „als […] aus Territorien Staaten entstanden“.
  53. Otto Bähr, Der Rechtsstaat. Eine publicistische Skizze, Wigand: Kassel/Göttingen, 1864, IV.
  54. Der „vernünftige“ Gesamtwille war dabei nicht der empirische, durch demokratische Verfahren zu ermittelnde Mehrheitswille des Volkes. – Erläuterung hinzugefügt.
  55. Johann Christoph von Aretin: Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie. Ein Handbuch für Geschäftsmänner, studierende Jünglinge, und gebildete Bürger. Bd. 1, Leipzig, 1. Aufl. 1824, 163 f.; ders./Carl von Rottek, Staatsrecht der constitutionellen Monarchie. Ein Handbuch für Geschäftsmänner, studierende Jünglinge, und gebildete Bürger. Bd. 1, Leipzig, 2. Aufl. 1838, 163 bzw. 156.
  56. a.a.O. (Fn 52 / GuL), 227.
  57. Mohl, a.a.O. (Fn 52 / GuL), 229, 230.
  58. Mohl, a.a.O. (Fn 52 / GuL), 242.
  59. Mohl zitiert dessen Buch Allgemeine praktische Philosophie (die Vornamen sind bei Mohl allerdings nur abgekürzt).
  60. Mohl, a.a.O. (Fn 52 / GuL), 244.
  61. Mohl, a.a.O. (Fn 9 /Württemberg), 8.
  62. Mohl, a.a.O. (Fn 9 /Württemberg), 11, Fn 3.
  63. Vgl. s.v. Rechtsstaat: „Die weitere Entwicklung des Rechtsstaats wird durch den historischen Kompromiss nach dem Scheitern der Revolution von 1848/49 bestimmt, der zwischen dem nun politisch resignierenden Bürgertum und einem Staat zustande kam, der zwar dem liberalen Bürgertum die Konstitution und eine begrenzte Mitwirkung an der Politik in den Parlamenten zugestehen musste, aber seine Machtfülle im Wesentlichen behielt. […]. Zur Kontrolle der Verwaltung wurden in den deutschen Bundesstaaten Verwaltungsgerichte geschaffen, die zugleich die Rechte des Bürgers gegen die Verwaltung schützten.“
  64. „Ebenwohl bleibt in jedem Falle, wo Jemand sich in seinen Rechten verletzt glaubt, ihm die gerichtliche Klage offen“ (§ 35 II Kurhess. Verf. 1831).
  65. Das Kurfürstentum Hessen gilt mit seiner Eröffnung des Rechtsweges auch gegen Akte der öffentlichen Gewalt als eine Art Muster-Rechtsstaat. Bei Michael Stolleis (Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Bd. 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800–1914, Beck: München, 1992) heißt es allerdings auf S. 191 auch: „Erst 1830/31 kam dann nach inneren Unruhen eine liberale Verfassung zustande, die allerdings von der Regierung mehrfach unterlaufen wurde, so daß das Land bis 1866 [= Jahr der Annexion durch Preußen] ständig in und mit Konflikten lebte.“
    Thomas Henne, Artikel „Gneist, Heinrich Rudolf Hermann Friedrich (1816-1895)“, in: Albrecht Cordes et al. (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Erich Schmidt: Berlin, 2., völlig überarb. u. erw. Aufl.: 10. Lfg., 2009, Sp. 430–432. Vgl. Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Bd. 2: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800–1914, Beck: München, 1992 (im Folgenden zitiert als GdÖR), 242: „Dem Scheitern der Reichsverfassung folgte nicht nur eine Phase der sog. zweiten Restauration, sondern auch eine entsprechende Besinnung im liberalen Lager, in diesem Falle also eine Annäherung an die Administrativjustiz. Der Vorschlag von RUDOLF VON GNEIST aus dem Jahre 1860, eigenständige Verwaltungsgerichte mit Laienbeteiligung einzurichten, fand ein positives Echo gerade bei OTTO BÄHR, der eigentlich Justizstaatler war, dem es aber wesentlich darauf ankam, der Kontrollinstanz Gerichtsqualität zu verleihen. Erst im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts ist es dann zu einer kompromißhaft ausgestalteten ‚Verwaltungsgerichtsbarkeit’ gekommen.“ (Namen i.O. als Kapitälchen hervorgehoben.)
  66. Helmut Ridder, Empfiehlt es sich, die vollständige Selbstverwaltung aller Gerichte im Rahmen des Grundgesetzes gesetzlich einzuführen?, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages. Hamburg 1953. Band I (Gutachten), Mohr: Tübingen, 1953, 91–134 (112 f., Fn 51): „Der Suprematie des Parlaments war nicht eine widersprüchliche Suprematie der Justiz gegenübergestellt, sondern eine der Rechtsbewahrung dienende Richterherrschaft zugesellt.“ (Hv. hinzugefügt).
  67. Am Vorabend der Revolution von 1789 bestanden 14 Provinzgerichte (parlements). „Das käufliche und vererbliche Richteramt besaß wegen der hohen Gerichtskosten einen hohen Vermögenswert und hatte zu einer konservativen, auf die Bewahrung ihrer Privilegien bedachten Richterschaft geführt, […]. Um ihre Privilegien zu bewahren, hatte diese sich bereits unter dem Ancien Régime beharrlich und wirkungsvoll den Versuchen widersetzt, die Verwaltung zu modernisieren und die Gesellschaft zu reformieren.“ Mit Gesetz vom 16.-24.8.1790, Titel II, Art. 13 wurde daher bestimmt: „Die Funktionen der ordentlichen Gerichtsbarkeit sind von der Verwaltung verschieden und werden davon immer getrennt bleiben. Die Richter dürfen unter Strafe wegen Amtspflichtverletzung auf keinerlei Art die Tätigkeit der Verwaltungsorgane stören, noch die Verwaltungsbeamten wegen ihrer Tätigkeit vor Gericht zitieren.“ Auch eine gesonderte Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde nach der Revolution und auch unter Napoléon nicht eingerichtet: „eine Verwaltungsgerichtsbarkeit im modernen Sinne wurde unter dem Konsulat und dem Ersten Kaiserreich nicht geschaffen.“ (Johannes Koch, Verwaltungsrechtsschutz in Frankreich. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu den verwaltungsinternen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsbefehlen des Bürgers gegenüber der Verwaltung, Duncker & Humblot: Berlin, 1998, 21, 23, 24, 26), 255: „Den Staat verstand Napoleon als ein Instrument, um aus der hierarchischen Feudalgesellschaft eine moderne Gesellschaft rechtsgleicher Personen zu schaffen. Um dieses Ziel zu erreichen, brauchte er eine […] Exekutive, die in der Lage war, den Willen des Gesetzgebers […] umzusetzen. Dies war seiner Auffassung aber nur möglich, indem er die Verwaltung von der traditionellen Gerichtsbarkeit unabhängig machte. Den konservativen Richtern musste der Zugang zur Verwaltungskontrolle […] verwehrt werden.“ (Fleiner/Basta-Fleiner, a.a.O. [Fn 31 / StL], 255). In diesem Sinne diente die Schaffung des Staatsrates (Conseil d’État) durch Napoléon weiterhin gerade dem Ausschluß einer gerichtlichen Verwaltungskontrolle und war nicht etwa deren Vorwegnahme (auch wenn der Staatsrat ab 1872 teilweise zu einem Verwaltungsgericht wurde). Vgl. Stolleis, a.a.O. (Fn 65 / GdÖR), 241 f. mit Fn 85 und Ellen Meiksins Wood, Britain vs. France: How many Sonderwegs?, in: Schulze/Berghahn/Wolf, a.a.O. (Fn 10 / RsR), 2010, 82–97 (88): „the French ‘état légal’ evolved as a means of asserting the power of the central state against fragmented jurisdictions and independent local powers. This meant, among other things, limiting the independence of the judiciary and effectively absorbing it into the civil service. It remained for Napoleon to complete the project begun by the Revolution.“ (Hv. i.O.).
  68. So auch Stolleis, a.a.O. (Fn 7 / HRG-1), 371 „hat […] den Charakter eines Ersatzes für die nicht erlangte politische Mitbestimmung auf nationaler Ebene“, wo jener Rechtsschutz aber dennoch missverständlich als „formal“ bezeichnet wird.
  69. Auch § 108 der kurhessischen Verfassung von 1831 sah nur eine juristische Verantwortung der Minister für die „Verfassungs- und Gesetzmäßigkeit“ von Regierungshandlungen, aber keine politische Verantwortlichkeit und parlamentarische Regierungsbildung vor.
  70. Auch in Kurhessen erforderten Gesetzesbeschlüsse ein Zusammenwirken von Regierung und Landständen. § 95 der Verfassung von 1831 bestimmte: „Ohne ihre [der Landstände] Beistimmung kann kein Gesetz gegeben, aufgehoben, abgeändert oder authentisch erläutert werden. […]. Verordnungen, welche die Handhabung oder Vollziehung bestehender Gesetze bezwecken, werden von der Staatsregierung allein erlassen.“ (Hv. hinzugefügt)
  71. Stolleis, a.a.O. (Fn 65 / GdÖR), 242 f. – Hv. hinzugefügt.
  72. So heißt es bei Ulrich Scheuner, Rechtsstaat und soziale Verantwortung des Staates. Das wissenschaftliche Lebenswerk von Robert von Mohl, in: Der Staat 1979, 1–30 (18): „Im Anschluß an Stahl, aber auch an Bähr und Gneist, entstand ein Rechtsstaats-Begriff, der die formalen Elemente, die Gesetzesbindung und den individuellen Rechtsschutz in den Vordergrund rückte und aus dem Staat ein Systems formaler Legalität machte.“ Schon zehn Jahre zuvor schrieb Böckenförde in seinem a.a.O. (Fn 12 / FS) genannten Festschrift-Beitrag auf. S. 59: „Der Rechtsstaatsbegriff in dieser [materielle Elemente einschließenden] Ausprägung hat das politische Denken des Bürgertums und ebenso das konstitutionelle Leben in der Vormärzzeit und noch darüber hinaus nachhaltig bestimmt. Die weitere Entwicklung des Rechtsstaatsbegriffs im 19. Jh. steht indessen im Zeichen der Reduktion auf einen sog. formellen Rechtsstaatsbegriff.“ 1992 relativierte Böckenförde in seinen a.a.O. (Fn 12 / HWbPh) genannten Wörterbuch-Artikel seine ältere Auffassung mit dem Hinweis in Sp. 335, daß der formelle Rechtsstaatsbegriff „in den letzten Jahren [der Weimarer Republik] zunehmend der Kritik ausgesetzt“ war.
  73. Friedrich Julius Stahl, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung. Zweite Abtheilung: Die Staatslehre und die Principien des Staatsrechts, J.C.B. Mohr: Tübingen, 5., unveränd. Aufl. 1878, 137 f. = 4. Aufl. 1870, 137 f. = 3., verm. Aufl: 1856, 137 f. = 2. [veränd.] Aufl. 1845 (im Folgenden zitiert als RuStL), 106 – Hv. i.O. (In der ersten Aufl. von 1837 [vgl. dort S. 10 f.] scheint die Formulierung noch nicht enthalten zu sein.)
  74. „Die Verfassung wurde [im Kaiserreich] zum Verfassungsgesetz formalisiert. Der Rechtsstaat wurde im wesentlichen als Gesetzesstaat verstanden.“ (Ulrich Karpen: Der Rechtsstaat des Grundgesetzes. Bewährung und Herausforderung nach der Wiedervereinigung Deutschlands, Nomos: Baden-Baden, 1992, 77). „Ende des 19. Jahrhunderts […] wurde [… der Rechtsstaat] verengt und formalisiert, er wurde zu einem gesetzespositivistischen, formellen Begriff (‚Gesetzesstaat’).“ (Alfred Katz, Staatsrecht. Grundkurs im öffentlichen Recht, 18. Aufl., Müller: Heidelberg [usw.], 2010, 86, Rn 159 – an der Stelle der ersten Auslassung unter Paraphrasierung des Stahl-Zitates).
  75. Horst Pötzsch (Deutsche Demokratie, Abschnitt „Grundlagen“, Unterabschnitt „Rechtsstaat“ [15. Dezember 2009]) auf der Seite der Bundeszentrale für politische Bildung [letzter Zugriff am 15. Dezember 2010] charakterisiert den „liberalen Rechtsstaat“, dem dann schließlich der soziale und materielle Rechtsstaat des Grundgesetzes gefolgt sei, wie folgt: „Alles staatliche Handeln ist an das Gesetz gebunden (Rechtssicherheit), vor dem Gesetz sind alle Bürger gleich (Rechtsgleichheit), unabhängige Gerichte schützen die Bürger vor willkürlichen Eingriffen des Staates (Rechtsschutz).“
  76. Vgl. Maus, a.a.O. (Fn 35 / EuF), 35–37, wo sie auf S. 35 von einer „latent demokratischen Intention“ der formellen Rechtsstaatskonzeption spricht.
  77. Schulze, a.a.O. (Fn 10 / RsR), 599: „diejenigen, die […] Recht als vorgegebene Größe behandeln, vermindern nicht die Zahl der politischen (Definitions)entscheidungen [darüber, was Recht ist], sondern verdecken nur die entscheidende Frage nach den TrägerInnen der Definitionsmacht […]: Sollen die gesellschaftlichen Regeln von einer JuristInnen- und PhilosophInnen-Elite durch freihändige Rechts- und Gerechtigkeitsschöpfung definiert werden, oder soll dies in einem demokratischen Gesetzgebungsprozeß erfolgen?“ (Hv. i.O.).
  78. Stahl, a.a.O. (Fn 73 / RuStL), 1878, 1870 und 1856, jew. 138 sowie 1845, 106 – erste Hv. i.O.; zweite hinzugefügt. (Auch diese Formulierung scheint in der ersten Auflage von 1837 nicht enthalten zu sein.)
  79. Carl Schmitt mit seiner Schulklasse im Jahre 1904 (das einzige Foto von Carl Schmitt, dessen Schutzdauer bereits abgelaufen und das daher gemeinfrei ist). – Für Schmitt bedeutete „Rechtsstaat“ die Beibehaltung des „sozialen status quo“.
    Auch Böckenförde, a.a.O. (Fn 6 / GuggG),170 f., Fn 8:„Allein mit Formalismus hat sie [Stahls Definition] sehr wenig zu tun, wenn man sie nicht willkürlich verkürzt oder aus ihrem Zusammenhang reißt. […] Ein paar Zeilen weiter heißt es dann: ‚Der Staat soll aber nichtsdestoweniger ein sittliches Gemeinwesen sein. Die Rechtsordnung soll für alle Lebensverhältnisse und öffentlichen Bestrebungen ihre sittliche Idee zum Prinzip haben … und sie soll durch die sittliche Gemeingesinnung getragen werden.’ Auch für Stahl ist also der Inhalt der Staatstätigkeit keineswegs beliebig“ (Auslassung in dem Zitat im Zitat durch Böckenförde). Nicht das Recht schaffe nach Stahl diesen Inhalt, sondern es finde „sie vor und ermöglicht durch seine Ordnung deren Verwirklichung.“ Nach dieser Lesart ist der Gesetzgeber also durchaus nicht frei, die Inhalte der Staatstätigkeit zu definieren, sondern auf die vorgefundenen und von Stahl als sittlich affirmierten Verhältnisse verpflichtet.
  80. „Wenn […] Stahl […] fordert, daß das Recht in ‚seiner wahren Bedeutung’ mit den inhaltlichen Geboten von Moral und Sittlichkeit zusammenfalle, das Recht die ‚Lebensordnung des Volkes zur Erhaltung von Gottes Weltordnung’ und die Rechtspflege die Realisierung der Idee der Gerechtigkeit seien, so erfährt das Rechtsstaatsprinzip selbst eine materiale Aufwertung.“ (Maus, a.a.O. [Fn 35 / EuF], 29).
  81. Helmut Ridder, Wie und warum (schon) Weimar die Demokratie verfehlte, in: Roland Herzog (Hrsg.), Zentrum und Peripherie. Zusammenhänge – Fragmentierungen – Neuansätze (FS Bäumlin), Rüegger: Chur/Zürich, 1992, 79–93.
  82. Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, 1. Aufl.: München/Leipzig 1928, 3. Aufl.: [West]berlin, 1957 (im Folgenden zitiert als VerfLehre), 30.
  83. Schmit, a.a.O. (Fn 82 / VerfLehre), 31 – Hv. i.O.