Partiarisches Darlehen

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Ein partiarisches Darlehen (Beteiligungsdarlehen) ist eine Sonderform des Darlehens im Sinne von § 488 BGB. Als Entgelt für die Überlassung des Darlehens wird ein Anteil am Gewinn oder Umsatz eines Unternehmens oder eines Geschäfts, zu dessen Zweck (insbesondere zur Finanzierung) das Darlehen gewährt wurde, vereinbart (partiarisch = gewinnabhängig). Neben der Gewinnbeteiligung kann eine Verzinsung vereinbart werden, wobei der Schwerpunkt auf der Gewinnbeteiligung liegen muss.

Abgrenzung zur stillen Gesellschaft[Bearbeiten]

Die Unterscheidung ist daher anhand von Indizien zu treffen. Für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens sprechen

  1. das Darlehen ist banküblich gesichert
  2. die Verzinsung ist gewinn- oder umsatzabhängig
  3. der Darlehensgeber hat kein Mitspracherecht im Unternehmen
  4. der Darlehensgeber trägt kein Unternehmerrisiko
  5. eine Beteiligung am Verlust ist ausgeschlossen

Bedeutung als nicht regulierte Kapitalanlage[Bearbeiten]

Durch die Änderung des Verkaufsprospektgesetzes vom 1. Juli 2005 sind auch nicht in Wertpapieren verbriefte Anlagen überwiegend mit einer Prospektpflicht belegt. Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber den sogenannten "grauen Kapitalmarkt" regulieren. Er hat dabei partiarische Darlehen in der Gesetzesbegründung ausdrücklich von der Regulierung ausgenommen. Der Gesetzgeber wollte einen Teilbereich des grauen Kapitalmarktes am Leben erhalten. Auch das Vermögensanlagengesetz, das überwiegend zum 1. Juni 2012 in Kraft trat, erfasst partiarische Darlehen nicht. Auch nach dieser Gesetzesnovelle sind partarische Darlehen daher nicht als Vermögensanlagen einzustufen, ein förmlicher Verkaufsprospekt ist deshalb nicht erforderlich. Dies hat dazu geführt, dass das partiarische Darlehen eine gewisse Marktbedeutung erlangt hat. Vor allem im Bereich des Crowdinvesting kommen, neben der stillen Beteiligung, immer häufiger partiarische Darlehen zum Einsatz. Allerdings liegt ein Referentenentwurf zum Kleinanlegerschutzgesetz vor, der sowohl partiarisches Darlehen als auch Nachrangdarlehen als Vermögensanlage charakterisiert, mit der Folge dass ab Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes voraussichtlich eine Prospektpflicht bestehen wird. Dabei wird es aber - nach dem bisherigen Stand des Gesetzes - für bereits bei Inkrafttreten öffentlich angebotene Darlehen eine Übergangsfrist bis zum 1. Juli 2015 geben.

Keine Anwendbarkeit des Kapitalanlagengesetzbuchs[Bearbeiten]

Das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ist überwiegend zum 22. Juli 2013 in Kraft getreten. Es knüpft an den Begriff des Investmentvermögens an. Was unter Investmentvermögen zu verstehen ist, ist in § 1 KAGB dargestellt. Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Eine gemeinsame Anlage liegt dabei nur vor, wenn die Anleger an den Chancen und Risiken beteiligt werden sollen, wobei sowohl eine Gewinn- als auch eine Verlustbeteiligung vereinbart sein muss, so Auslegungsschreiben derBundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des "Investmentvermögens" vom 14. Juni 2013, zuletzt geändert am 27. August 2014. Darlehen sehen typischerweise keine Verlustbeteiligung vor, unterfallen daher nicht dem Begriff des Investmentvermögens und somit nicht dem KAGB. An dieser Einschätzung ändert auch der, im Rahmen von partiarischen Darlehen sehr häufig vereinbarte, sogenannte qualifizierte Nachrang nichts, da er keine Verlustbeteiligung, sondern lediglich ein temporäres Leistungsverweigerungsrecht darstellt.

Auswirkungen des Referentenentwurfs zum Kleinanlegerschutzgesetz[Bearbeiten]

Derzeit liegt ein Entwurf zum Kleinanlegerschutzgesetz vor, der partiarische Darlehen wie auch Nachrangdarlehen als Vermögensanlage charakterisiert und eine Prospektpflicht vorsieht. Für partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen, die bereits vor dem Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes öffentlich angeboten werden, greift die Prospektpflicht – nach den Regelungen des Entwurfes – erst zum 1. Juli 2015. Für über Internetplattformen angebotene Darlehen ist eine weitere Ausnahme von der Prospektpflicht vorgesehen, wenn der Verkaufspreis sämtlicher von dem Emittenten ausgegebener Vermögensanlagen eine Million Euro und der Gesamtbetrag der erworbenen Anteile je Anleger 10 000 Euro nicht übersteigt. Wann das Kleinanlegerschutzgesetz in Kraft treten wird, ist noch nicht abzusehen.

Darlehen als Einlagengeschäft?[Bearbeiten]

Darlehen können den Tatbestand des Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs.1 S. 2 Nr.1 Kreditwesengesetz (KWG) erfüllen und damit regulierungspflichtige Bankgeschäfte sein. Zur Vermeidung des Einlagengeschäftes können Darlehen entweder banküblich besichert oder qualifiziert nachrangig vereinbart werden. Wie eine bankübliche Besicherung auszusehen hat, richtet sich nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsanschauung. Bisher als bankübliche Sicherheit eingesetzt werden beispielsweise Grundpfandrechte, Garantien oder Bankbürgschaften, sofern sie entsprechend ausgestaltet sind, insbesondere im Verwertungsfall einen direkten Zugriff des Anlegers auf die Sicherheit erlauben. Die Vereinbarung eines qualifizierten Nachranges führt dazu, dass die eingeworbenen Darlehensgelder nicht mehr – anders als beim Einlagengeschäft erforderlich – unbedingt rückzahlbar sind.

Steuerliche Behandlung[Bearbeiten]

Der Darlehensgeber erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 4, 1. HS EStG). Gewinnbeteiligung und Zinsen unterliegen dem Kapitalertragsteuerabzug. Damit ist die Einkommensteuer abgegolten, es sei denn, Darlehensgeber und Darlehensnehmer sind nahestehende Personen oder Anteilseigner, weitere Ausnahmen sind möglich. Hier soll unterbunden werden, dass beim Darlehensnehmer Gewinnbeteiligung und Zinsen den Betriebsgewinn mit dem vollen Steuersatz mindern, während Gewinnbeteiligung und Verzinsung beim Darlehensgeber nur mit dem Abgeltungssteuersatz besteuert werden. In der Bilanz des Darlehensnehmers ist das Darlehen als Verbindlichkeit zu passivieren. Der Wertansatz richtet sich nach dem Rückzahlungsbetrag und entspricht regelmäßig dem Nennbetrag des Darlehens.

Vertragliche Gestaltung[Bearbeiten]

Im Rahmen der vertraglichen Gestaltung als Anlageprodukt ist neben der Abgrenzung zur stillen Gesellschaft ganz wesentlich, das Darlehen so zu konstruieren, dass es sich nicht um ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs.1 Nr.1 Kreditwesengesetz (KWG) handelt. Andernfalls müsste das die Darlehen ausgebende Unternehmen eine Banklizenz im Sinne des § 32 KWG haben. Häufig werden die partiarischen Darlehen juristisch mangelhaft konstruiert, so dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) immer wieder Untersagungsverfügungen aufgrund der Einwerbung oder Abwicklungsverfügungen in Bezug auf angenommene Darlehen erlässt.

Siehe auch[Bearbeiten]

  1. Mitunternehmer

Literatur[Bearbeiten]

Dr. Barbara Dörner Expertenreport (PDF; 170 kB)

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