Untreue (Deutschland)

Die Untreue ist im deutschen Strafrecht ein Vermögensdelikt, das in § 266 des deutschen Strafgesetzbuchs (StGB) geregelt ist. Die Norm verbietet Verhaltensweisen, die unter der Ausnutzung einer besonderen Vertrauensstellung Vermögensschäden bewirken.

Straftatbestände mit ähnlichem Schutzgut sind das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB (allerdings nur des Arbeitnehmeranteils) und der Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten nach § 266b StGB.

Entstehungsgeschichte

Vorläufer von § 266 StGB

Der treulose Umgang mit fremden Sachen wurde erstmals in Artikel 170 der Constitutio Criminalis Carolina von 1532 normiert. Die Reichspolizeiordnung von 1577 enthielt in § 3 Titel 32 eine Strafnorm, die den Missbrauch einer Vormundsstellung verbot. Im Preußischen Allgemeinen Landrecht führte der Gesetzgeber in den §§ 1331-1376 zahlreiche Tatbestände ein, die untreues Handeln mit Strafandrohung versahen. Der Schwerpunkt dieser Normen lag in der Verletzung einer besonderen Treuepflicht. Das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813 enthielt mit Artikel 398 einen Tatbestand der Untreue, fasste hierunter allerdings nicht nur vermögensbezogene Schädigungen sondern auch Bigamie und Parteiverrat. In das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 nahm der Gesetzgeber mit § 246 einen Tatbestand auf, der die Strafbarkeit ausgewählter Personen, die in einem besonderen Pflichtenverhältnis zu einem anderen stehen, etwa Vormünder, Sequester und Makler, anordnete, wenn diese ihre Vertrauensstellung zu einer Schädigung ausnutzten. Das am 31. Mai 1870 inkraftgetretene Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bunds übernahm die preußische Norm und ergänzte sie um weitere Vertrauensverhältnisse, beispielsweise den Masseverwalter.

§ 266 StGB in der Fassung vom 1. Januar 1872

Im Rahmen der Ausarbeitung eines neuen Strafgesetzbuchs für das Deutsche Kaiserreich wurde der Untreuetatbestand des alten § 246 in das neue Gesetz übernommen. Der damalige Wortlaut des Gesetzes lautete:

(1) Wegen Untreue werden mit Gefängniß, neben welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann, bestraft:

1. Vormünder, Kuratoren, Güterpfleger, Sequester, Massenverwalter, Vollstrecker letztwilliger Verfügungen und Verwalter von Stiftungen, wenn sie absichtlich zum Nachtheile der ihrer Aufsicht anvertrauten Personen oder Sachen handeln;

2. Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachtheile desselben verfügen;

3. Feldmesser, Versteigerer, Mäkler, Güterbestätiger, Schaffner, Wäger, Messer, Bracker, Schauer, Stauer und andere zur Betreibung ihres Gewerbes von der Obrigkeit verpflichtete Personen, wenn sie bei den ihnen übertragenen Geschäften absichtlich diejenigen benachteiligen, deren Geschäfte sie besorgen.

(2) Wird die Untreue begangen, um sich oder einen Anderen einen Vermögensvortheil zu verschaffen, so kann neben der Gefängnißstrafe auf Geldstrafe bis zu dreitausend Mark erkannt werden.

Diese Norm war in vielerlei Hinsicht umstritten: Bemängelt wurde die einzelfallartige Aufzählung der möglichen Täter sowie die fehlende Klarheit, worin das strafbare Unrecht der Untreue liegt: § 266 Absatz 1 Nummer 1 und Nummer 3 StGB normierten Handlungen, bei denen der Bruch eines Treueverhältnisses im Mittelpunkt steht. Die Treuebruchstheorie nahm daher an, dass die Untreue Vermögensschädigungen verbot, die einer besonderen Treuepflicht des Täters zuwiderliefen. Dieser Lehre wurde vorgehalten, dass sie § 266 Absatz 1 Nummer 2 StGB nicht erklären könne: Dieser Tatbestand erfordert kein besonderes Vertrauensverhältnis sondern hat das Überschreiten einer Vollmacht zum Gegenstand. Daher nahm die Missbrauchstheorie in Anlehnung an diese Tatbestandsvariante an, dass das strafbare Unrecht der Untreue in der Schädigung fremden Vermögens durch Missbrauch einer Vertretungsmacht liegt. An dieser Lehre wurde kritisiert, dass sie zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Verkürzung des Anwendungsbereichs des Tatbestands führte, da sie wegen dem Abstellen auf Vertretungsmacht rechtsgeschäftliches Handeln voraussetzt und hierdurch beispielsweise schädigende Realakte wie die Verarbeitung außer Acht lässt.

§ 266 StGB in der Fassung vom 1. Juni 1933

In den dreißiger Jahren entschied sich der Gesetzgeber zur Überarbeitung des Tatbestands der Untreue, um die Streitpunkte zu beseitigen und einen möglichst umfassenden Vermögensschutz zu gewährleisten. Infolgedessen wurde am 1. Juni 1933 der alte Untreuetatbestand durch eine grundlegend überarbeitete Fassung mit folgendem Wortlaut abgelöst:

(1) Wer vorsätzlich die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird wegen Untreue mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft. Daneben kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.

(2) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zu Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat.

Mit dieser Fassung ersetzte der Gesetzgeber die frühere einzelfallartige Regelung durch eine abstrakt formulierte und wählte als Tathandlungen sowohl eine mit Missbrauchs- als auch eine mit Treuebruchscharakter. Ebenfalls ergänzte er den Tatbestand um zwei Regelbeispiele, die ein höheres Strafmaß empfahlen, wenn der Täter durch die Untreue einen besonders großen Schaden verursacht oder das Wohl des Volkes geschädigt hat.

Am 1. Oktober 1953 entfernte der Gesetzgeber diese Regelbeispiele und führte stattdessen ein Strafantragserfordernis ein, wenn sich die Tat gegen einen Angehörigen, Vormund oder Erzieher richtete. Zum 1. September 1969 wurden die Androhung von Zuchthaus und der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte entfernt. Im Rahmen des Inkrafttretens des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch wurde die kumulative Androhung von Freiheits- und Geldstrafe durch die Möglichkeit zur alternativen Anordnung beider Sanktionen aufgehoben. Die explizite Anordnung des Strafantragserfordernis wurde durch einen Verweis auf die Strafantragserfordernisse des Diebstahls ersetzt. Im Rahmen des sechsten Strafrechtsreformgesetzes von 1998 wurden die Norm um einen Verweis auf die Regelbeispiele des Betrugs ergänzt.

Aufgrund der weiten Formulierung war und ist umstritten, inwiefern der Untreuetatbestand mit dem aus Art. 103 Absatz 2 des Grundgesetzes abgeleiteten Bestimmtheitsgebot vereinbar und damit verfassungskonform ist. Häufig kritisiert wurde die Abhängigkeit der Tatbestandsmerkmale von vergleichsweise unbestimmten Normen des Zivilrechts, insbesondere des Gesellschaftsrechts. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage jedoch inzwischen dahingehend beantwortet, dass dieser Tatbestand „trotz seiner Weite und damit einhergehenden relativen Unschärfe“ noch mit der Verfassung zu vereinbaren sei.

Rechtslage

Der in § 266 StGB normierte Tatbestand der Untreue lautet seit seiner letzten Veränderung am 1. April 1998 wie folgt:

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Wegen des Regelstrafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe handelt es sich bei der Untreue nach § 12 Absatz 2 StGB um ein Vergehen. Mit dem Tatbestand bezweckte der Gesetzgeber den Schutz des Vermögens vor Schädigungen, die durch das treuwidrige Ausnutzen einer Vertrauensposition heraus erfolgen. Einzelne Rechtswissenschaftler sehen durch der Norm zusätzlich das Vertrauen in die Redlichkeit des Wirtschaftsverkehrs geschützt.

Objektiver Tatbestand

Tatobjekt der Untreue ist fremdes Vermögen. Der Vermögensbegriff entspricht dem des Betrugs. Die Fremdheit des Vermögens bestimmt sich nach zivil- und öffentlich-rechtlichen Maßstäben. Vermögen ist daher fremd, wenn es nicht allein dem Täter zugewiesen ist.

Der Tatbestand der Untreue enthält zwei Handlungsalternativen: den Missbrauch der Verfügungsbefugnis über fremdes Vermögen (Missbrauchstatbestand) und den Treuebruch (Treuebruchstatbestand), von denen ersterer spezieller ist. Beide Varianten sanktionieren Verhaltensweisen, die sich durch den Fehlgebrauch einer eingeräumter Entscheidungsmacht auszeichnen.

Missbrauchstatbestand

Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis

Der Missbrauchstatbestand setzt voraus, dass der Täter über das Vermögen einer anderen Person verfügen darf oder als Stellvertreter eines anderen in der Lage ist, diesen im Geschäftsverkehr zu verpflichten. Diese Befugnisse können sich aus einem Rechtsgeschäft, einem Gesetz oder einem behördlichem Auftrag ergeben. Über eine gesetzliche Befugnis verfügen beispielsweise der Vormund, der Testamentsvollstrecker und der Insolvenzverwalter. Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnis durch behördlichen Auftrag besitzt beispielsweise der Bürgermeister. Durch Rechtsgeschäft erhalten beispielsweise der Prokurist und der Geschäftsführer einer Gesellschaft umfassende Vertretungsmacht. Ist die Erteilung der Vertretungsmacht unwirksam, kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue nicht in Betracht. Nicht ausreichend ist die Verfügung eines Nichtberechtigten gegenüber einem gutgläubigen Dritten. Eine besondere Stellung nehmen in diesem Zusammenhang die Normen § 170, § 171 und § 172 BGB ein. Diese Regelungen fingieren zwar eine Vertretungsmacht zwecks Gutglaubensschutzes, allerdings knüpfen sie anders als andere gesetzliche Fiktionen an eine frühere rechtsgeschäftliche Erteilung einer Vertretungsmacht an: die früher erteilte Vertretungsmacht gilt trotz ihres Widerrufs durch den Vertretenen als fortbestehend, da der Vertretene in vorwerfbarer Weise den Anschein geschaffen oder nicht ausgeräumt hat, dass die Vertretungsmacht weiter besteht.

Missbrauchshandlung

Begriff des Missbrauchs

Die Tathandlung der Missbrauchsalternative liegt im Missbrauch der Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis. Ein solcher Missbrauch wird allgemein definiert als Überschreiten des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könnens. Dies geschieht, indem der Täter den Vermögensinhaber im Rechtsverkehr zwar wirksam vertritt, hierbei jedoch von diesem erteilte Weisungen und Beschränkungen missachtet. In derartigen Fällen kann nach § 179 BGB der Vertreter anstelle des Vertretenen als Vertragspartei verpflichtet werden. Solche Fälle stellen keine Untreue dar, da der Vertreter nicht nur sein rechtliches Dürfen sondern auch sein rechtliches Können überschreitet. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht kommt nur in Betracht, wenn diese nicht durch die Missachtung der Weisung des Vertretenen unwirksam wird. Dies ist beispielsweise bei der Prokura der Fall: Nach § 50 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs entfalten Beschränkungen der Vertretungsmacht durch den Vertretenen keine Wirkung gegenüber Dritten. Die Missachtung dieser Weisung durch den Prokuristen führt also nicht dazu, dass die Stellvertretung unwirksam wird, sodass der Vertretene durch das Geschäft seines Prokuristen wirksam verpflichtet wird. Ähnliches gilt bei Geschäftsführern einer Gesellschaft, denen zwar durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung Vorgaben gemacht werden können, sie aber dennoch auch bei Missachtung einer Vorgabe ihre Gesellschaft wirksam vertreten.

Risikogeschäfte

Die Gefahr einer Strafbarkeit wegen Untreue besteht insbesondere bei Tätigkeiten, für die risikoreiche Geschäfte typisch sind, etwa dem Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft. Solche Geschäfte stellen beispielsweise die Vergabe eines Kredits, von Sponsorengeldern oder die Entscheidung über die Vorstandsvergütung dar. Eine Strafbarkeit scheidet aus, solange die Geschäftsführung von einem ausdrücklichen Einverständnis des Vermögensinhabers getragen ist. Fehlt ein solches bei einem bestimmten Geschäft, kann sich das Einverständnis aus dem Handlungsspielraum ergeben, über den ein Geschäftsführer bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben grundsätzlich verfügt. Die Rechtsprechung nahm in derartigen Fällen an, dass ein Handeln noch innerhalb des Handlungsspielraums liegt, solange es sich um eine von Verantwortungsbewusstsein getragene, sorgfältig bedachte Entscheidung handelt. Dieses Verständnis birgt die Gefahr, dass der Tatbestand der Untreue bei zahlreichen unternehmerischen Fehlentscheidungen auch von kleinem Gewicht in Betracht kommt, wodurch Personen in Entscheidungspositionen mit einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko belastet sind. Die Rechtsprechung ging daher dazu über, eine Untreue nur bei einer gravierenden Pflichtverletzung des Täters Betracht zu ziehen.

Missbrauch durch Unterlassen

Ein Missbrauch kann auch durch ein Unterlassen des Täters erfolgen, wenn das Unterlassen wie eine rechtsgeschäftliche Erklärung wirkt. Dies ist beispielsweise beim Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben der Fall, da hierbei das Schweigen einen Vertragsschluss bewirkt. Ob bereits ein bloß treuwidriges Unterlassen, etwa das Verjährenlassen einer Forderung, als Missbrauch betrachtet werden kann, ist umstritten.

Umstritten ist ferner, ob auf den Missbrauch die Möglichkeit der Strafmilderung des § 13 Absatz 2 StGB Anwendung findet. Diese Streitfrage wurzelt in der Deliktsnatur der Untreue. § 13 Absatz 1 StGB sieht für Tatbestände, deren Gegenstand der Eintritt eines rechtlich missbilligten Erfolgs ist, die Möglichkeit der Bestrafung wegen unterlassener Verhinderung dieses Erfolgseintritts vor. Ergibt sich aus § 13 Absatz 1 StGB in Verbindung mit einem Deliktstatbestand eine Strafbarkeit, spricht man von einem unechten Unterlassungsdelikt - in Abgrenzung zu Teilnehmeren, die das Unterlassen selbst missbilligen, sodass es eines Rückgriffs auf § 13 Absatz 1 StGB nicht bedarf. Dies ist etwa bei der unterlassenen Hilfeleistung der Fall. Bei § 266 StGB erfasst bereits das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs die Begehung durch Unterlassen, sodass es eines Rückgriffs auf § 13 StGB nicht bedarf. Um auch dem Täter einer Untreue die von § 13 Absatz 2 StGB eingeräumte Möglichkeit der Strafmilderung zu belassen, wendet die Rechtsprechung diese Norm analog an. Hiergegen wird eingewandt, dass § 266 StGB auch hinsichtlich seines Strafrahmens abschließend sei, sodass für eine Analogie kein Raum bleibe.

Tatbestandsausschließendes Einverständnis

Eine Handlung des Täters stellt kein Missbrauch dar, wenn sich der Vermögensinhaber mit diesem Handeln einverstanden erklärt hat. Ein solches tatbestandsausschließendes Einverständnis setzt voraus, dass der Vermögensinhaber bei seiner Erteilung frei von Willensmängeln war. DIes ist beispielsweise der Fall, wenn es durch Täuschung erlangt oder erschlichen wurde. Kein Willensmangel stellt im Grundsatz ein Irrtum des Erteilenden dar, wenn sich dieser aufgrund von geschäftlicher Unerfahrenheit mit einer Handlung des Täters einverstanden erklärt. Hiervon macht die Rechtsprechung eine Ausnahme, wenn der Täter das Unwissen des Anderen gezielt ausnutzt. Daher liegt beispielsweise kein Einverständnis vor, wenn der Vermögensinhaber vor Erteilung seines Einverständnisses nicht über das überdurchschnittlich große Risiko eines Geschäfts aufgeklärt wird, um diesem zur Einverständiserklärung zu bewegen. Eine weitere Ausnahme macht die Rechtsprechung bei Einverständniserklärungen, die gegen ein rechtliches Verbot verstoßen. Hierzu kann es beispielsweise kommen, wenn ein Aufsichtsorgan einer juristischen Person, etwa einer Aktiengesellschaft, eine Erklärung abgibt, die satzungswidrig ist. Gleiches gilt bei der Zustimmung eines Studentenparlaments zu einer Handlung des seine Kompetenzen überschreitenden Allgemeinen Studentenausschusses.

Umstritten ist, inwieweit das Einverständnis der Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) tatbestandsausschließend wirken kann. Zwar stellt die Gesamtheit der Gesellschafter das höchste Entscheidungsorgan einer GmbH dar, allerdings unterliegt die Verwaltung dieser Kapitalgesellschaft einigen gesetzlichen Beschränkungen, die den Erhalt des Gesellschaftsvermögens sicherstellen sollen. Diese Vorgaben bestehen, da anders als beispielsweise bei einer offenen Handelsgesellschaft kein GmbH-Gesellschafter persönlich haftet. Den Gläubigern einer GmbH steht als Haftungssubjekt daher nur die Gesellschaft gegenüber. Fällt diese in Insolvenz, verlieren die Forderungen der Gläubiger faktisch einen großen Teil ihres Werts. Daher haben die Gläubiger ein großes Interesse daran, dass die Gesellschafter mit dem Kapital ihrer GmbH in redlicher und verantwortungsbewusster Weise wirtschaften. Während das Reichsgericht aus diesen Erwägungen dem Einverständnis der Gesellschafter zu veruntreuenden Handlungen der Geschäftsführer keine Bedeutung beimaß, erkennt der Bundesgerichtshof ein solches Einverständnis im Grundsatz an. Nicht auf ein Einverständnis gestützt werden können lediglich Handlungen, die gesetzlichen Vorschriften zuwiderlaufen und die Existenz der Gesellschaft gefährden. Hierzu zählen typischerweise Eingriffe in das zwecks Gläubigersicherung nach § 30 GmbHG zu erhaltende Stammkapital der Gesellschaft oder Maßnahmen, die eine Überschuldung der Gesellschaft bewirken. Entsprechendes gilt bei Aktiengesellschaften. Gegen diese Auffassung wird eingewandt, dass der Tatbestand der Untreue nicht dem Gläubigerschutz diene, zu diesem Zweck seien die Insolvenzstraftaten geschaffen worden.

Vermögensbetreuungspflicht

Ausgangspunkt

Die Auslegung des Missbrauchstatbestands ist umstritten, da er grammatikalisch doppeldeutig gefasst ist. Unklar ist, ob sich der Satzteil „und dadurch dem, dessen Vermögensinteresse er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“ auch auf den Missbrauchstatbestand bezieht. Nach herrschender Auffassung erfasst dieser Satzteil beide Tatbestandsalternativen, Missbrauch und Treubruch. Bezöge man die Vermögensbetreuungspflicht nicht auf den Missbrauchstatbestand, verlöre der Begriff des „Missbrauchs“ seine Kontur, da nicht mehr klar wäre, worin der Missbrauch der Verfügungsbefugnis oder der Vertretungsmacht zu sehen wäre.

Voraussetzungen

Eine Vermögensbetreuungspflicht ist dadurch gekennzeichnet, dass sie als im Schwerpunkt die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zum Gegenstand hat. Eine solche Pflicht kann wie eine Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis aus einem Rechtsgeschäft oder dem Gesetz resultieren. Zusätzlich kann sie aus einem tatsächlichen Näheverhältnis resultieren. Da das Tatbestandsmerkmal äußerst unscharf definiert ist, bedarf es einer restriktiven Auslegung.

Als Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen kommt nur eine Pflicht in Betracht, die primär auf den Schutz des anvertrauten Vermögens gerichtet ist. Ferner muss sie durch Selbstständigkeit gekennzeichnet sein und dem Pflichtigen einen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Vermögensverwaltung einräumen. Eine solche Pflicht ist daher insbesondere bei Personen zu verneinen, die zwar Zugriff auf fremdes Vermögen haben, diese Möglichkeit jedoch nur unter Überwachung oder Steuerung von Dritten besteht. Dies ist typischerweise bei Boten, Sekretärinnen und Kurierfahrern der Fall.

Darüber hinaus muss diese Pflicht des Täters für den Vermögensinhaber von gesteigerter Bedeutung sein. Als typische Indizien für die Bedeutung der Pflicht nennt die Rechtsprechung Dauer und Umfang der Tätigkeit des Pflichtigen. Schließlich muss die Betreuungspflicht eine Hauptflicht des Täters darstellen. Hierdurch wird vermieden, dass bereits eine nebensächliche Vertragsverletzung oder vertragswidriges Verhalten bei Austauschgeschäften wie Kauf- und Werkverträgen eine Strafbarkeit wegen Untreue begründen können. Bei diesen Geschäften fehlt es an einer Wahrnehmung eines fremden Interesses, da beide Vertragspartner aufgrund ihres eigenen Interesses an der ihn zustehenden Leistung handeln. Zwar folgt auch bei solchen Verträgen aus § 241 Absatz 2 BGB für beide Vertragsparteien die Pflicht, auf die Rechtsgüter des anderen Rücksicht zu nehmen, allerdings ist diese Pflicht eine bloße Nebenpflicht, deren Verletzung nicht vom Strafzweck der Untreue erfasst ist.

Fallbeispiele

Als vermögensbetreuungspflichtig sah die Rechtsprechung beispielsweise den Handelsvertreter gegenüber seinem Auftraggeber, den Kommissionär gegenüber dem Kommittenten und den Rechtsanwalt gegenüber seinem Mandanten an. Bei Beamten genügt dagegen nicht die allgemeine Treuepflicht gegenüber dem Staat, vielmehr muss dem konkreten Beamten eine besondere Pflicht in Vermögensangelegenheiten zugewiesen sein. Bei Verwaltern einer Kasse ist die Ausgestaltung der Verwaltungspflicht maßgeblich. Eine hinreichende Betreuungspflicht nimmt die Rechtsprechung an, „wenn der Kassierer zur Kontrolle der Einnahmen und der Ablieferungen Bücher zu führen, Quittungen zu erteilen und Wechselgeld herauszugeben hat“.

Ebenfalls für vermögensbetreuungspflichtig halten einige, darunter auch der Bundesgerichtshof den Vermieter, der die Sicherheitskaution des Mieters entgegen der Vorgabe des § 551 Absatz 3 BGB verwaltet. Diese Norm verpflichtetet den Vermieter, die Kaution des Mieters bei einer Bank zu hinterlegen. Verwendet er das Geld in anderer Weise, komme eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht, da der Vermieter dem Mieter gegenüber eine treuhänderische Pflicht habe. Hiergegen wenden einige ein, dass die Verwaltung der Kaution durch den Vermieter weder dessen Hauptpflicht gegenüber dem Mieter darstelle noch er über einen hinreichenden Entscheidungsspielraum bei der Nutzung der Kautionssumme verfüge, da § 551 Absatz 3 BGB ihn dazu verpflichtet, das Geld bei einer Bank anzulegen.

In der Wissenschaft ist umstritten, ob eine Vermögensbetreuungspflicht durch Abreden entstehen kann, die gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn jemand einem anderen Geld anvertraut, damit dieser das Geld zwecks Steuerhinterziehung ins Ausland überweist. Nach einer Ansicht entsteht wegen der rechtlich missbilligten Natur dieser Abrede keine Vermögensbetreuungspflicht, da deren strafrechtlicher Schutz im Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung stünde. Die Gegenansicht, die auch von der Rechtsprechung vertreten wird, bejaht dagegen grundsätzlich auch in solchen Fällen eine Vermögensbetreuungspflicht, da das Vermögen durch das missbilligte Handeln der Beteiligten nicht seinen Schutz verliere. Nach der letztgenannten Ansicht käme daher eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht, wenn derjenige, dem das Vermögen anvertraut wurde, dieses zu eigenen Zwecken verwendet. Keine Untreue stellt es allerdings dar, das rechts- oder sittenwidrige Geschäft trotz der Betreuungspflicht zu unterlassen, da eine Pflicht zu solchem Handeln im Widerspruch zur Rechtsordnung stünde.

Treuebruchtatbestand

Falls der Missbrauchstatbestand nicht einschlägig ist, kann das Delikt der Untreue auch durch einen Treuebruch verwirklicht werden. Bei dieser Tatbestandsalternative verstößt der Täter gegen eine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht.

Pflichtverletzung

Als Pflichtverletzung kommt zunächst ein Verstoß gegen eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht in Betracht. Diese Pflichtverletzung kann im Rahmen eines Rechtsgeschäfts oder, anders als beim Missbrauchstatbestand, einer rein tatsächlichen Einwirkung auf das Vermögen erfolgen. Bereits das Unterschreiten der verkehrstypischen Sorgfaltspflicht kann eine tatbestandsrelevante Pflichtverletzung darstellen. Nach der Rechtsprechung kann eine Pflichtverletzung auch im Verstoß gegen ausländisches Gesellschaftsrecht liegen, wenn sich der Täter an einer ausländischen Gesellschaftsform beteiligt. Hiergegen wird eingewandt, dass die Anwendung von Pflichten aus anderen Rechtsordnungen gegen das Bestimmtheitsgebot verstieße und den Parlamentsvorbehalt missachte. Erforderlich ist, dass die Verletzungshandlung im Rahmen des durch die Vermögensbetreuungspflicht geprägten Treueverhältnisses stattfindet. Der Täter muss also gerade gegen eine Pflicht verstoßen, die Bestandteil seiner Vermögensfürsorge ist. Wie beim Missbrauch kann auch ein Treuebruch durch ein Unterlassen begangen werden. Wie beim Missbrauch kann die Strafbarkeit durch ein tatbestandsausschließendes Einverständnis entfallen.

Beschränkung auf gravierende Pflichtverletzungen

Diese Alternative besitzt durch ihre wenig bestimmten Voraussetzungen einen äußerst weit gefassten Anwendungsbereich, sodass sie im Spannungsverhältnis zum strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot steht. Aus diesem Grund ist eine restriktive Auslegung der Tatbestandsmerkmale geboten. Aus diesem Grund fordert die Rechtsprechung, dass die Pflichtverletzung des Täters schwer wiegt. Als Beispiele nannte der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung über eine pflichtwidrige Kreditvergabe die Missachtung von Informationspflichten, das Erteilen falscher Auskünfte gegenüber Gesellschaftern und Aufsichtsorganen, das Überschreiten der zulässigen Kredithöchstsumme und das eigennützige Handeln des Täters. Im Bezug auf Sponsoring-Beschlüsse nannte das Gericht als Beispiele, bei denen eine gravierende Pflichtverletzung nahe liegt, die fehlende Nähe der Förderung zum Unternehmensgegenstand, die Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage des Förderers, fehlende innerbetriebliche Transparenz und das Verfolgen sachwidriger Motive durch den Verantwortlichen. Im wenige Jahre nach diesen Entscheidungen stattfindenden Mannesmann-Prozess distanzierte sich der zuständige dritte Strafsenat von der vom ersten Strafsenat entwickelten Restriktion auf gravierende Pflichtverletzungen und sah diese allenfalls bei unternehmerischen Risikoentscheidungen als bedeutend an. Die in diesem Fall streitgegenständlichen Zahlungen aus dem Vermögen der Mannesmann AG an die Vodafone Group, für die erstere keine Gegenleistung erhielt, genügen als Pflichtverletzung. Hiergegen wird eingewandt, dass die Beschränkung des Tatbestands auf gravierende Pflichtverletzungen in allen Tatsituationen geboten sei, um den Treuebruchstatbestand verfassungskonform auszulegen.

Fallbeispiele

Eine Pflichtverletzung kann die Aneignung eines Vermögensgegenstands darstellen, der dem Täter anvertraut wurde. Hierzu zählt auch das Bilden schwarzer Kassen, die dazu dienen, Geldmittel eigenmächtig abzuzweigen und zu verwenden. Ebenfalls tatbestandsmäßig können überhöhte Zahlungen aus dem Vermögen einer Gesellschaft, etwa unverhältnismäßige Löhne oder Provisionen sein. Gleiches gilt für den Abschluss von Verträgen zu völlig unverhältnismäßigen Konditionen zulasten der Gesellschaft. Ebenso verhält es sich mit der Bezahlung von Geldstrafen, die gegen einzelne Mitglieder eines öffentlich-rechtlichen Verbands verhängt wurde, aus dem Verbandsvermögen. Manipulative Buchführung ist ebenfalls ein einschlägiges Handeln.

Taterfolg

Vermögensnachteil

Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt ferner voraus, dass als Folge des Missbrauchs oder des Treubruchs ein Vermögensnachteil beim Vermögensinhaber eintritt. Dieses Tatbestandsmerkmal entspricht dem Vermögensschaden beim Betrug, sodass große Parallelen zwischen beiden Merkmalen bestehen. Ein Vermögensnachteil im Sinne des Untreuetatbestands stellt demnach ein Vermögensverlust dar, der nicht durch eine Gegenleistung kompensiert wird. Auch ein finanzieller Gewinn, der durch pflichtwidriges Unterlassen des Vermögensbetreuungspflichtigen nicht erwirtschaftet wurde, kann als entgangener Gewinn einen Schaden darstellen. Wie beim Betrug ist umstritten, was unter dem Begriff Vermögen zu verstehen. Nach einer Ansicht, dem von der Rechtsprechung im Grundsatz favorisierten wirtschaftlichen Vermögensbegriff, zählen hierzu alle vermögenswerten Positionen. Die Gegenansicht, die als juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff bezeichnet wird, beschränkt sich auf Güter, die von der Rechtsordnung nicht missbilligt sind, da ein weitergehender Schutz wertungswidersprüchlich wäre.

Gefährdungsschaden

Wie beim Betrug kann auch bei der Untreue nach vorherrschender Auffassung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung zur Annahme eines Vermögensnachteils genügen. Diese von der Rechtsprechung entwickelte Figur kommt zur Anwendung, wenn zwar noch kein Vermögensnachteil eingetreten ist, die Gefahr eines solchen jedoch derart groß ist, dass sie den Vermögensinhaber wie der Eintritt des Nachteils belastet. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Täter das zu betreuende Vermögen derart beiseite schafft, dass der Inhaber nicht mehr ungehindert auf dieses zugreifen kann. Auch der Abschluss eines riskanten Geschäfts kann einen Gefährdungsschaden darstellen, wenn das Risiko eines Verlusts die Wahrscheinlichkeit eines Gewinns bei Weitem übersteigt.

In der Wissenschaft werden weitere Kriterien zur Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung diskutiert, um dieses Merkmal zu präzisieren. Teilweise wird darauf abgestellt, inwieweit der Vermögensinhaber die Gefährdung seines Vermögens beherrschen kann. Andere orientieren sich am Zivilrecht und bejahen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung, wenn die Verlustgefahr so groß ist, dass das Zivilrecht dem Vermögensinhaber einen Ausgleichsanspruch zuspricht. Wiederum andere halten es für erforderlich, dass die Vermögensgefährdung unmittelbar in einen Vermögensverlust münden kann, ohne dass beispielsweise ein Handeln Dritter erforderlich ist. Kritisch an der Übertragung der für den Betrug entwickelten Lehre vom Gefährdungsschaden auf die Untreue wird gesehen, dass die Untreue über deutlich unschärfere Tatbestandsmerkmale verfügt als der Betrug. Dass bereits die Gefährdung von Vermögen als Vermögensnachteil ausreichen soll, erscheine vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots kritisch. Außerdem ist anders als beim Betrug der Versuch der Untreue nicht strafbar. Das Vorliegen eines Schadens entscheidet daher bei der Untreue nicht über das Vorliegen einer vollendeten oder nur versuchten Tat, sondern über das Vorliegen von Strafbarkeit oder Straflosigkeit. Dies mache es erforderlich, das Vorliegens eines Schadens genau bestimmen zu können.

Das Bundesverfassungsgericht, dass sich in einer Verfassungsklage mit dem Gefährdungsschaden auseinandersetzen musste, betonte, dass die Anerkennung des Gefährdungsschadens bei der Untreue problematisch sei, da bereits die Tathandlung dieser Strafnorm äußerst unbestimmt sei. Dennoch sei die Figur des Gefährdungsschadens grundsätzlich auch bei der Untreue mit der Verfassung zu vereinbaren. Erforderlich sei aber, dass sich ein konkret bezifferbarer Betrag als Vermögensnachteil bestimmen lässt, der aus der Gefährdung resultiert.

Kompensation des Verlusts

Der Vermögensnachteil kann entfallen, wenn der Täter bei Tatbegehung den Verlust wieder kompensieren will und hierzu auch finanziell in der Lage ist. Hierfür genügt nach der Rechtsprechung bei unternehmerischen Entscheidungen, dass der Vermögensverlust Teil eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorhabens ist, das auf einem Plan beruht, der letztlich zu einem Vermögenszuwachs führt.

Subjektiver Tatbestand

Eine Strafbarkeit wegen Untreue erfordert zumindest bedingten Vorsatz. Der Täter muss daher die Möglichkeit eines Vermögensnachteils erkennen und als Folge seines Handelns billigend in Kauf nehmen. Dass bedingter Vorsatz als schwächste Form des Vorsatzes genügt, führt daher insbesondere im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts zu einem großen Anwendungsbereich der Norm. Bei risikoreichen Geschäften, denen eine Verlustgefahr typischerweise immanent ist, stellen sich daher besondere Probleme, weil der Täter oft in Kenntnis der Risikolage handelt. Die Rechtsprechung betont daher auch bei diesem Tatbestandsmerkmal, dass hohe Anforderungen an die Feststellung des Vorsatzes zu stellen seien.

Der Täter muss daher nach Auffassung der Rechtsprechung insbesondere erkennen, dass sein Handeln pflichtwidrig ist. Hält er sein Handeln irrigerweise für pflichtgemäß, kommt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum in Betracht. Besondere Maßstäbe gelten auch bei der Annahme des Vorsatzes bezüglich der Nachteilsverursachung. Nach der Rechtsprechung liegt die billige Inkaufnahme eines Nachteils umso näher, je größer die Gefährdung des fremden Vermögens ist. Gefährdert er sogar die Existenz des Vermögensinhabers, sei der Vorsatz beinahe indiziert.

Beteiligung

Die Vermögensbetreuungspflicht ist ein besonders persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Absatz 1 StGB. Die Untreue ist daher ein Sonderdelikt. Ist an der Tat eine Person beteiligt, die keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem geschädigten Vermögensinhaber innehat, kann er sich nur als Teilnehmer, also als Anstifter oder Gehilfe, strafbar machen. Im Falle der Beihilfe ergibt sich aus der Anwendbarkeit von § 28 Absatz 1 StGB, dass die Strafe zweifach nach § 49 Absatz 1 StGB zu mildern ist. Die Rechtsprechung beschränkt sich jedoch auf eine einfache Strafmilderung, wenn der Täter allein deshalb als Gehilfe anzusehen ist, weil er nicht vermögensbetreuungspflichtig ist.

Versuch

Auf Grund des Vergehenscharakters der Untreue bedarf die Strafbarkeit des Versuchs nach § 23 Absatz 1 Variante 2 StGB der ausdrücklichen Bestimmung im Gesetz. Eine solche enthält das Gesetz nicht. Der Gesetzgeber erwog zwar, die Versuchsstrafbarkeit im Rahmen des sechsten Strafrechtsreformgesetzes von 1998 einzuführen, allerdings gab er dieses Vorhaben auf, nachdem dieses Unterfangen in der Rechtswissenschaft heftig kritisiert wurde. Zum einen drohten große Beweisschwierigkeiten, zum anderen würde dies den Anwendungsbereich des Tatbestands in unangemessener Weise ausweiten.

Gesetzeskonkurrenzen

Die Untreue tritt in der Regel zusammen mit anderen Delikten auf, es kommt daher oft zu Konkurrenzen mit anderen Straftatbeständen. Typischerweise ist dies mit dem Betrug, der Unterschlagung, dem Diebstahl, der Urkundenfälschung und der Steuerhinterziehung der Fall. In der Regel liegt eine Untreue auch bei Korruptionstatbeständen (§§ 331 ff. StGB) nahe. Mit diesen Delikten liegt zumeist Tateinheit vor. Ein Sonderfall der Untreue ist in § 34 Depotgesetz geregelt.

Prozessuales und Strafzumessung

Die Tat wird als Offizialdelikt von Amts wegen verfolgt. Ausnahmsweise ist sie ein Antragsdelikt, wenn Tatopfer ein Angehöriger, Vormund oder Betreuer ist oder der durch die Tat entstandene Schaden gering ist.

Die Untreue ist sowohl vollendet als auch beendet, wenn zumindest teilweise ein Vermögensnachteil eintritt. Liegt der Vermögensnachteil in einer Gefährdung, tritt Beendigung erst ein, wenn die Verlustgefahr in einem tatsächlichen Verlust resultiert oder feststeht, dass kein Verlust eintreten wird. Ab dem Zeitpunkt der Beendigung beginnt gemäß § 78a StGB die Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt aufgrund des Strafrahmens der Tat nach § 78 Absatz 3 StGB fünf Jahre.

Durch Verweis des § 266 Absatz 2 StGB auf § 263 Absatz 3 StGB finden die Regelbeispiele des Betrugs entsprechende Anwendung auf die Untreue als unverbindliche Strafschärfungsempfehlungen für den Richter. Ein besonders schwerer der Untreue liegt demnach vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung einer Untreue eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten bringt, eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger missbraucht oder einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

Literatur

• Alexander Bräunig: Untreue in der Wirtschaft. Berlin 2011, ISBN 3-428-13471-0.
• Lasse Dinter: Der Pflichtwidrigkeitsvorsatz der Untreue. Heidelberg 2012, ISBN 978-3-8114-4141-5.
• Martin Wegenast: Missbrauch und Treubruch – Zum Verhältnis der Tatbestände in § 266 StGB. Berlin 1994, ISBN 3-428-08132-3.
• Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen von Stefan Burger (Diss).
• Urs Kindhäuser: § 266. In:

Weblinks

Wiktionary: Untreue – Bedeutungserklärungen, Wortherkunft, Synonyme, Übersetzungen

• § 266 StGB auf dejure.org – Gesetzestext mit Hinweisen zu Rechtsprechung und Querverweisen
• Christian Becker, Und ewig lockt die Untreue [1]
• Marcus Mosiek, Nochmals: Zur Unmittelbarkeit des Untreueschadens [2]
• Vanessa Saam, "Schwarze Kassen" und Untreuestrafbarkeit [3]
• Jan Schlösser, Einschränkungen der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag [4]
• Frédéric Schneider, Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführerstellung und Untreuestrafbarkeit [5]
• Friedrich Florian Steinert, Die Haushaltsuntreue nach der Schäch-Entscheidung des BVerfG [6]

Einzelnachweise

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