Diebstahl (Deutschland)

In der deutschen Strafrechtswissenschaft bezeichnet Diebstahl eine Straftat gegen das Eigentum nach § 242 Strafgesetzbuch (StGB). Die Vorschrift wurde zuletzt 1998 durch das Sechste Strafrechtsreformgesetz geändert, um auch die Drittzueignung zu erfassen.

Tatbestand

(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Fremde bewegliche Sache

Das Tatobjekt beim Diebstahl ist eine fremde, bewegliche Sache.

Eine Sache ist im Sinne des § 90 BGB jeder körperliche Gegenstand. Der Aggregatzustand ist dabei nicht von Bedeutung. Ebenfalls als Sachen werden Tiere verstanden, da sie eigentumsfähig sind.

Nicht als Sache gilt Energie, da sie nach einem Urteil des Reichsgerichts nicht unter den Sachbegriff subsumiert werden könne. Ebenso wenig gelten auch Strahlen sowie elektronisch oder magnetisch gespeicherte Daten als Sache im Sinne des § 242 StGB. Demnach fällt illegales Kopieren fremden geistigen Eigentums nicht unter die Definition von Diebstahl gemäß § 242 StGB, sondern allenfalls unter den Tatbestand des § 202a, das Ausspähen von Daten. Ebenfalls keine Sache ist der menschliche Körper. Teile, die dem Körper entnommen oder von ihm abgetrennt werden, erlangen jedoch durch die Trennung vom Körper Sachqualität. Ob eine menschliche Leiche eine Sache ist, ist umstritten. Es steht jedoch außer Frage, dass sie grundsätzlich herrenlos und daher nicht fremd ist.

Fremdheit kann zweierlei definiert werden. Entweder ist eine Sache fremd, wenn sie im Allein-, Mit- oder Gesamthandseigentum einer anderen Person steht. Alternativ kann die Fremdheit einer Sache mit dem Umstand, dass sie nicht im Alleineigentum des Täters und nicht herrenlos ist, beschrieben werden. Die Sache muss besitzfähig sein. Zu verneinen ist dies beim menschlichen Körper in Gestalt der Leiche, anders bei Implantaten, etwa Herzschrittmachern. Die Beurteilung dieses Tatbestandsmerkmals richtet sich also nach zivilrechtlichen Regeln. Da die Strafbarkeit im Strafrecht nicht rückwirkend begründet werden darf (§ 103 Abs. 2 GG), bleiben zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen, etwa die Wirkung einer Anfechtung (§ 142 BGB), einer Genehmigung (§ 184 BGB) oder einer Erbschaftsausschlagung (§ 1953 BGB), jedoch ohne Bedeutung. Weiterhin muss die Sache verkehrsfähig sein. Dies trifft beispielsweise nicht bei Flusswasser oder Luft zu.

Beweglich ist jede Sache, die tatsächlich fortgeschafft werden kann. Auch Sachen, die erst beweglich gemacht werden müssen, etwa eine am Boden oder einem Gebäude festgeschraubte Statue, sind hiervon erfasst. Diese Regelung weicht vom Zivilrecht derart ab, dass das BGB bewegliche Sachen, die mit unbeweglichen verbunden werden, als Teil dieser unbeweglichen Sache betrachtet.

Wegnahme

Tathandlung ist die Wegnahme der fremden, beweglichen Sache. Als Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen, Gewahrsams bezeichnet.

Gewahrsam

Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache. Sie ist vergleichbar, nicht aber identisch mit dem zivilrechtlichen Besitz. Insbesondere sind auch hier zivilrechtliche Fiktionen wie beispielsweise der in § 857 BGB normierte Erbenbesitz, unbeachtlich.

Über die tatsächliche Sachherrschaft verfügt, wer nach der Verkehrsanschauung unter normalen Umständen ohne wesentliche Hindernisse eine physisch-reale Eingriffsmöglichkeit auf die Sache besitzt. Dies ist der Fall, wenn sich die Sache in der räumlichen Sphäre des Gewahrsamsinhabers, dessen sogenannten Gewahrsamssphäre, befindet oder der Gewahrsamsinhaber jederzeit die Möglichkeit eines ungehinderten Zugriffs auf die Sache hat.

Betreten dritte die Gewahrsamssphäre eines anderen, so begründen sie innerhalb dieser eine eigene Gewahrsamssphäre, die als Gewahrsamsenklave bezeichnet wird. Diese Enklave, die auch als Tabusphäre bezeichnet wird, umfasst beispielsweise die Kleidung am Leib. Gewahrsamsenklaven sind insbesondere beim Diebstahl kleinerer Sachen, etwa in Kaufhäusern, von Bedeutung. Nimmt der Täter eine kleine Sache, etwa einen Ring, an sich und versteckt ihn in seiner Tasche, so erfolgt bereits durch diese Handlung der Gewahrsamsbruch. Schließlich wird der Zugriff auf den Ring durch dessen Eigentümer erheblich erschwert.

Von dem Gewahrsamsbruch ist die Gewahrsamslockerung zu unterscheiden. Eine straflose Gewahrsamslockerung liegt vor, wenn der Eigentümer nicht mehr ungehindert auf seine Sache zugreifen kann, sein Zugriff auf die Sache also erschwert wird. In vielen Fällen ist die Gewahrsamslockerung die Vorstufe zum Gewahrsamsbruch. Wenn beispielsweise die im Kaufhaus gestohlene Sache zu groß ist, um in der Kleidung des Täters versteckt zu werden und dieser die Sache daher sichtbar bei sich trägt, tritt ein Bruch erst bei Verlassen des Kaufhauses ein. Im Zeitraum zwischen der Mitnahme der Sache und dem Verlassen des Kaufhauses ist eine Gewahrsamslockerung eingetreten, da der Kaufhausinhaber dem Täter die Sache erst abnehmen müsste. Jedoch muss er dabei nicht in die höchstpersönliche Sphäre des Täters, etwa seine Taschen, eindringen, sondern kann sie ihm auf einfachere Weise abnehmen.

Bei verlorenen Sachen ist danach zu unterscheiden, ob sie in einem eigenen eigenen räumlich umgrenzten Herrschaftsbereich, einem fremden Herrschaftsbereich oder außerhalb jeder Gewahrsamssphäre verloren gegangen ist. Ersteres ist beispielsweise in der eigenen Wohnung der Fall. In solchen Fällen bleibt der Gewahrsam des Eigentümers an der Sache bestehen. Zweiteres ist beispielsweise beim Verlust der Sache in einer Gaststätte der Fall. Hier geht der Gewahrsam, einen generellen Gewahrsamswillen vorausgesetzt, auf den Inhaber der fremden Gewahrsamssphäre über. Im Gaststätten-Beispiel wäre dies der Eigentümer der Gaststätte. Im dritten Fall würde der Gegenstand gewahrsamlos. Anders ist dies bei vergessenen Sachen. Hieran kann lediglich Mitgewahrsam erworben werden.

Der Gewahrsam erfordert neben der objektiven Herrschaftsgewalt auch eine subjektive Komponente, die als Herrschaftswille bezeichnet wird. Dieser bezeichnet das Wissen und den Willen, die Gewalt über eine Sache innezuhaben und diese auszuüben. Der Herrschaftswille wird allgemein als natürlicher Wille angesehen und ist somit unabhängig von der Geschäftsfähigkeit (vgl. §§ 104 ff. BGB). Bei juristischen Personen können mangels Willensfähigkeit nur natürliche Personen Gewahrsamsinhaber sein, beispielsweise der Geschäftsführer. Für die Ermittlung eines natürlichen Herrschaftswillens ist gemäß der Verkehrsauffassung ein genereller, etwa bei einem Wohnungsinhaber bezüglich aller Sachen in seiner Wohnung, oder ein potentieller Gewahrsamswille, was auch Bewusstlose und Schlafende einbezieht, ausreichend.

Gewahrsamsbruch

Der Bruch fremden Gewahrsams ist die Aufhebung der Zugriffsmöglichkeit gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers. Daher ist beim Diebstahl ein tatbestandsausschließendes Einverständnis möglich. Die den Gewahrsamsbruch begründende Aufhebung der Zugriffsmöglichkeit muss durch eine Einwirkung auf die Sache erfolgen, bei Einwirkung auf den Gewahrsamsinhaber selbst liegt eine Form des Raubs vor.

Der Diebstahl ist also vollendet, wenn der Täter fremden Gewahrsam gebrochen und neuen begründet (Begründung neuen Gewahrsams) hat. Für einen Gewahrsamswechsel muss der Täter die tatsächliche Herrschaft über eine Sache derart erlangt haben, dass ihrer Ausübung keine weiteren, wesentlichen Hindernisse im Weg stehen. Wann dies der Fall ist, hat man versucht anhand verschiedener Theorien zu konkretisieren. So genügt etwa bei der Kontrektationstheorie das schlichte Berühren der Sache, wohingegen die Ablationstheorie (lat. ablatio – Abtragung, Ablösung) das Fortschaffen und die Illationstheorie (lat. illatio zu inferre „hineinbringen, -tragen“) das Bergen der Beute verlangt. Als ausreichend flexibel und damit zur hinreichenden Würdigung des Einzelfalls geeignet erwies sich schließlich nur die Apprehensionstheorie, die ein zum Gewahrsamswechsel führendes Ergreifen verlangt. Beim Ladendiebstahl liegt die „Wegnahme“ nicht notwendigerweise erst im Verlassen des Geschäfts mit der unbezahlten Ware vor, sondern bereits im Verbergen in einer Tasche oder in der Kleidung, da diese in der Regel eine Gewahrsamsenklave des Täters bilden.

Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung

Die Zueignung muss zudem rechtswidrig sein. Sie muss also in objektivem Widerspruch zur Eigentumsordnung stehen. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der Sache hat.

Der Dieb kann niemals Eigentum am Diebesgut erlangen oder anderen verschaffen. Auch ein gutgläubiger Käufer (der dem Dieb das Objekt abkauft im Glauben, es sei dessen rechtmäßiges Eigentum) muss das Diebesgut an den ursprünglichen Eigentümer zurückgeben. (Den Kaufpreis kann er vom Dieb zurückfordern.) Ausnahme: Wird das Diebesgut zum festen Bestandteil einer Immobilie, so geht das Eigentumsrecht an den Immobilieneigentümer über. Er ist dem ursprünglichen Eigentümer dann zu einer Entschädigung verpflichtet.

Vorsatz

Jede Vorsatzart genügt; Dolus eventualis ist somit ausreichend. Beim Gewahrsam und der Fremdheit der Sache handelt es sich um normative Tatbestandsmerkmale. Da der Vorsatz eine endgültige Entscheidung zur Begehung des Deliktes voraussetzt (Handlungswille), reicht eine bloße Tatgeneigtheit nicht aus, bei der der Täter zwar die Tatbestandsverwirklichung ins Auge fasst, sich aber die Entscheidung über das Ob der Tat noch vorbehält. Die Entscheidung ist endgültig, wenn die zur Tat drängenden Motive die hemmenden überwiegen. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Entscheidung unwiderruflich ist. Dass die Entscheidung unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung steht, steht der Endgültigkeit nicht notwendig entgegen. So liegt eine endgültige Entscheidung auch dann vor, wenn die Bedingung kein innerer Vorbehalt ist, sondern der Bedingungseintritt von äußeren Umständen abhängt, auf die der Täter keinen Einfluss hat.

Eine endgültige Entscheidung hat der Täter auch dann gefasst, wenn er nur die Realisierung der Tat vom Eintritt einer äußeren Bedingung, auf die er keinen Einfluss hat, abhängig macht (Entscheidung auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage). Eine Vorsatzkonkretisierung auf eine bestimmte Sache ist nicht erforderlich, wenn der Täter endgültig entschlossen ist, das mitzunehmen, was er findet. Überdies ist eine endgültige Entscheidung auch dann gefasst, wenn sich der Täter nur vorbehält, bei Eintritt bestimmter Umstände von der Ausführung der Tat zurückzutreten (Entscheidung mit Rücktrittsvorbehalt). Dahingegen liegt bloße Tatgeneigtheit vor, wenn der Täter am Tatort erst noch entscheiden will, ob sich die Wegnahme lohnt.

Zueignungsabsicht

In der Absicht, die Sache sich oder einem Dritten zuzueignen (Zueignungsabsicht), handelt, wer die Sache in der Absicht wegnimmt, sie sich oder einem Dritten wenigstens vorübergehend anzueignen und den Vorsatz hat, sie dem Eigentümer dauerhaft zu entziehen.

Als zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal muss Zueignungsabsicht vorliegen. Sie wird als überschießende Innentendenz bezeichnet, da sie ein subjektives Merkmal ist, dem kein objektives Tatbestandsmerkmal entspricht. Zueignungsabsicht ist gegeben, wenn der Täter den wahren Berechtigten dauerhaft aus dessen Eigentümerposition verdrängen („Enteignungskomponente“) und sich selbst oder einen Dritten jedenfalls vorübergehend an seine Stelle setzen will („Aneigungskomponente“). Die Zueignung selbst muss also nicht eingetreten sein, der Zueignungserfolg muss nur angestrebt sein. Es handelt sich daher um ein so genanntes erfolgskupiertes Delikt. Bloße Gebrauchsanmaßung ist grundsätzlich als „Diebstahl“ nicht strafbar. Unter Gebrauchsanmaßung ist eine Wegnahme zum vorübergehenden Gebrauch mit Rückgabeabsicht zu verstehen, bzw. eine Wegnahme ohne Zueignungsabsicht. Eine Ausnahme besteht bei Kraftfahrzeugen oder Fahrrädern, deren unbefugter Gebrauch ist gemäß § 248b StGB strafbar.

Abgrenzung zum Betrug

Problematisch ist die Abgrenzung des Diebstahls zum Betrug (§ 263 StGB). Nach der allgemein vertretenen Exklusivitätsthese kann eine Tathandlung nur entweder ein Diebstahl oder ein Betrug sein. Es kann nur eine Wegnahme des Täters oder eine Vermögensverfügung des Opfers vorliegen, jedenfalls kann bei einem Tatobjekt nicht beides gleichzeitig vorliegen.

Abgrenzungsschwierigkeiten treten deshalb beim Dreiecksbetrug bzw. beim Diebstahl in mittelbarer Täterschaft auf, sowie bei den Fallkonstellationen des Trickdiebstahls.

Dreiecksbetrug

Während der Diebstahl ein Fremdschädigungsdelikt darstellt, ist ein Betrug ein Selbstschädigungsdelikt. Problematisch ist die Einordnung von Fallkonstellationen, in denen ein Dritter – beispielsweise ein Familienangehöriger – irrtümlich eine Sache des Opfers an den Täter herausgibt.

Im Wesentlichen sind in diesem Zusammenhang zwei Theorien zu nennen: Die Theorie der rechtlichen Befugnis und die Lagertheorie. Die Theorie der rechtlichen Befugnis stellt ein Selbstschädigungsdelikt (also einen Betrug) nur dann fest, wenn derjenige, der das Tatobjekt an den Täter herausgibt (Irrtumsträger), rechtlich dazu befugt war, über die Sache zu verfügen.

Die Lagertheorie stellt auf das Näheverhältnis zwischen Irrtumsträger und Opfer (bzw. Täter) ab. Stand der Irrtumsträger „im Lager“ des Opfers (z. B. ein Familienangehöriger) liegt ein Selbstschädigungsdelikt vor. Stand der Irrtumsträger dagegen „im Lager“ des Täters (z. B. ein Komplize) wird ein Fremdschädigungsdelikt angenommen.

Trickdiebstahl

Beim Trickdiebstahl übergibt oder überlässt das Opfer die Sache dem Täter, weil dieser ihm eine Situation vorgetäuscht hat, in der die Wegnahme für das Opfer nicht als solche erkennbar ist oder es glaubt, die Übergabe sei rechtens oder ein Widerstand dagegen zwecklos. Obwohl insoweit eine Wegnahme im Sinne des § 242 StGB nicht vorliegt, wird hier dogmatisch nicht etwa Betrug (wegen des Vortäuschens) oder Erpressung (wegen der Zwangslage) angenommen, sondern Diebstahl, da der verwirklichte Tatbestandskern darin besteht, dass das Opfer den Gewahrsam dauerhaft gegen seinen Willen (Fremdschädigungsdelikt) verliert. An die Stelle des Wegnahmeaktes tritt hier also die (unfreiwillige) Weggabe aufgrund einer Täuschung oder Überrumpelung. Im Unterschied zum Betrug bringt die Täuschung das Opfer nicht dazu, die Sache freiwillig (Selbstschädigungsdelikt) wegzugeben (vielmehr übergibt das Opfer die Sache an den Täter in dem irrigen Glauben, es liege gar keine Weggabe vor oder es sei gegen seinen Willen gezwungen, die Sache wegzugeben). Im Unterschied zur Erpressung besteht keine echte Zwangslage, sondern eine solche wird dem Opfer allenfalls vorgegaukelt.

Diebstahl mit Waffen

Beim Diebstahl mit Waffen handelt sich um eine tatbestandliche Qualifikation. Bestraft wird unter anderem die Mitführung eines gefährlichen Werkzeugs bei der Begehung eines Diebstahls. Nachdem hierunter auch alltägliche Bedarfsgegenstände mit geringem Gefahrpotential subsumiert werden können, verlangt die Rechtsprechung bei derartigen Tatwerkzeugen anders als bei Waffen ein konkretes Verwendungsbewusstsein des Täters.

Literatur

• Wolfgang Bittner: Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die Systematik der Vermögensdelikte, Südwestdeutscher Verlag für Hochschulschriften, Saarbrücken 2008, ISBN 978-3-8381-0051-7.
• Wolfgang Joecks: Studienkommentar StGB. 9. Auflage. Beck Verlag, München 2010, ISBN 978-3-406-60999-2, S. 482–507.
• Felix Prinz: Diebstahl §§ 242 ff. Nomos-Verl.-Ges., Baden-Baden 2002, ISBN 3-7890-8124-8. 
• Rudolf Rengier: Strafrecht. Besonderer Teil 1. 15. Auflage, München 2013, ISBN 978-3-406-64651-5.

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