Due-Diligence-Prüfung

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Due Diligence (DD) bezeichnet eine mit „gebotener Sorgfalt“ durchgeführte Risikoprüfung, die i. d. R. durch einen Käufer beim Kauf von Unternehmensbeteiligungen oder Immobilien oder einem Börsengang erfolgt. Due-Diligence-Prüfungen (sinngemäß übersetzt als „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“) analysieren Stärken und Schwächen des Objekts sowie die entsprechenden Risiken und spielen daher eine wichtige Rolle bei der Wertfindung des Objektes.

Käufer und Verkäufer vereinbaren Zeitraum und Umfang für die Due-Diligence-Prüfung, dabei kann ggf. die Zahlung einer Gebühr vereinbart werden, falls ein Kauf nicht zustande kommt. Unterstützt wird der Käufer bei den Due Diligence-Prüfungen von Anwälten, Wirtschaftsprüfern und Fachleuten mit spezifischen Kenntnissen.

Grundlagen

Begriffsherkunft

Der Begriff Due Diligence kommt aus dem US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht (securities laws) und betrifft Haftungsregelungen für die am Handel mit Wertpapieren beteiligten Personen. Der Securities Act von 1933 regelt die erstmalige Ausgabe von Effekten. Gem. sec. 11(a) SA 1933 haftet auch der testierende Abschlussprüfer gegenüber den Ersterwerbern eines öffentlich angebotenen Wertpapiers für Verluste, die diesen aus dem betreffenden Wertpapier entstehen, wenn die Registrierungsangaben bei der US-Börsenaufsichtsbehörde SEC irreführende Angaben enthielten (Emissionsprospekthaftung). Die sogenannte Due Diligence Defense bietet dem Abschlussprüfer die Möglichkeit, sich dieser Haftung zu entziehen, wenn er nachweisen kann, dass er die Prüfung mit der angemessenen Sorgfalt (=due diligence) durchgeführt hat .

Der Abschlussprüfer haftet gem. sec. 11(b)(3) SA 1933 nicht, wenn „he had, after reasonable investigation, reasonable ground to believe and did believe, at the time such part of the registration statement became effective, that the statements therein were true and that there was no omission to state a material fact required to be stated therein or necessary to make the statements therein not misleading...“. Bezüglich der Frage des Inhalts der Begriffe „reasonable investigation“ und „reasonable ground“ ist in sec. 11(c) SA 1933 geregelt: „the standard of reasonableness shall be that required of a prudent man in the management of his own property.“ Der Begriff der Due Diligence im US-amerikanischen Haftungsrecht ist also vergleichbar mit dem im deutschen Recht verankerten Institut der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“.

Darüber hinaus hat der Begriff der Due Diligence jedoch eine weitere Bedeutung erhalten. Allgemein wird darunter die sorgfältige Analyse, Prüfung und Bewertung eines Objektes im Rahmen einer beabsichtigten geschäftlichen Transaktion, insbesondere jedoch im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen verstanden. Es handelt sich also um die Beschaffung und Aufarbeitung von Informationen im Sinne einer Kauf- oder Übernahmeprüfung. Ziel des Verfahrens ist, das Aufdecken verborgener Chancen und Risiken beim Zielunternehmen zur Verbesserung der Qualität der Entscheidung und zur Erhöhung der Genauigkeit der Wertermittlung aufgrund des verbesserten Informationsstandes.

Im US-amerikanischen Recht kommt der Due Diligence eine weitere wesentliche Bedeutung im Zusammenhang mit Gewährleistungsansprüchen zu. Hier gilt das Gebot der Sorgfaltspflicht des Käufers (caveat emptor). Aus dieser dem Käufer auferlegten Sorgfaltspflicht entstammt die Notwendigkeit der sorgfältigen Untersuchung eines Kaufgegenstandes. Diese Sichtweise steht dem Gedanken der vertraglichen Sorgfaltspflicht des Verkäufers entgegen. Der redliche Verkäufer haftet im US-amerikanischen Recht grundsätzlich nicht für Mängel der Kaufsache, so dass es der Ausarbeitung spezieller Gewährleistungsvereinbarungen für den einzelnen Kaufvertrag bedarf. Eine Chancen- und Risikenanalyse im Rahmen eines Due Diligence Review bildet hierfür die Grundlage. Das deutsche Recht geht dagegen grundsätzlich nicht von einer Pflicht des Käufers zur Prüfung des Vertragsgegenstandes aus.

Phasen im Due-Diligence-Prozess

Im Rahmen des Unternehmenskaufs können unterschiedliche Arten von Due Diligence Arbeiten vorgenommen werden, die in Abhängigkeit des jeweiligen Status im Verlauf des Unternehmenserwerbs unterschiedliche Schwerpunkte haben.

Pre- oder Outside-in due diligence

Analyse des zu erwerbenden Unternehmens auf Basis öffentlich verfügbarer Daten. Häufig wird diese Art der Due Diligence bereits vor der Kontaktaufnahme mit der Geschäftsführung bzw. den Anteilseignern des jeweiligen Unternehmens durchgeführt. Ziel dieser auch als outside-in bezeichneten Due Diligence ist die Identifizierung erster Probleme vor dem Start der eigentlichen Due Diligence. Im Ergebnis können dann weitere Analyseziele für die pre-acquisition-due-diligence festgelegt werden.

Pre acquisition due diligence

Analyse des zu erwerbenden Unternehmens auf Basis der von dem Unternehmen zur Verfügung gestellten Informationen. Basis für die Pre acquisition due diligence ist oft ein Letter of Intent, in dem ein angemessener Zeitraum für die Due-Diligence-Prüfung vereinbart wird. Weiterhin werden regelmäßig der Zugriff auf die benötigten Informationen und Daten, die Vertraulichkeit sowie ggf. die Zahlung einer Gebühr bei Nichtkauf zum Gegenstand einer solchen Vereinbarung gemacht. In Abhängigkeit von dem Organisationsgrad des Transaktionsprozesses, erhält der potentielle Erwerber nach der Unterzeichnung des Letter of Intent oder einer Vertraulichkeitserklärung Zugang zu einen sog. Datenraum.

Post completion due diligence

Beurteilung des zu erwerbenden Unternehmens nach Vertragsunterzeichnung (signing) aber vor Vertragserfüllung (closing). In dieser Phase wird typischerweise die vom Verkäufer zur Verfügung gestellte Abrechnungsbilanz durch den Erwerber im Rahmen der sogenannten Purchase Audit überprüft. Im Rahmen der Purchase Audit wird seitens des Erwerbers untersucht, ob die durch den Verkäufer im Kaufvertrag zugesicherten Bewertungs- und Bilanzierungsgrundsätze auch eingehalten wurden. Identifizierte Abweichungen führen dann in der Regel zu einer Anpassung des Kaufpreises zu Gunsten des Erwerbers.

Weiterhin kann die Kaufpreisanpassung aus im Kaufvertrag vorgesehenden Kaufpreisanpassungsmechanismen Gegenstand dieser Due Diligence Untersuchungen sein.

Post acquisition due diligence

Nach dem closing hat der Erwerber freien Zugang zu allen Informationen des Unternehmens. In dieser Situation kann eine Post acquisition due diligence erfolgen. Gegenstand dieser Due diligence ist die Überprüfung der Vertragserfüllung zur Geltendmachung von Freistellungserklärungen und Garantien aus dem Kaufvertrag.

Praktische Durchführung der Due-Diligence (Buyer's Due Diligence)

Zur tatsächlichen Durchführung der DD wird durch das zu verkaufende Unternehmen ein Datenraum eingerichtet. In diesem Datenraum werden alle Unterlagen bereitgestellt, die das zu verkaufende Unternehmen dem kaufenden Unternehmen zur Verfügung stellen will.

Analyseschwerpunkte einer Due-Diligence-Prüfung

Will ein Unternehmen ein anderes Unternehmen oder einen Betriebsteil kaufen oder übernehmen wird zuvor meistens eine Bewertung (SWOT-Analyse) des Unternehmens durchgeführt. Hierbei sollte nicht die standardisierte Bearbeitung von Checklisten im Vordergrund stehen, sondern ausgehend von den Akquisitionszielen und Investitionshypothesen des potentiellen Erwerbers ein Arbeitsplan entwickelt werden, der vor allem die anfänglich gesetzten Hypothesen untersucht.

Ergebnis der praktischen Arbeit

Die Ergebnisse werden in einem Datenraumbericht für den Käufer zusammengefasst. In dem Bericht wird auf die erkannten Stärken und Schwächen des zu verkaufenden Unternehmens hingewiesen. Quantifizierbare Ergebnisse fließen in die Unternehmensbewertung und damit die Findung des Angebotspreises des Erwerbers ein. Nicht quantifizierbare Ergebnisse führen hingegen zur Forderung nach Freistellungserklärungen und Gewährleistungen im Unternehmenskaufvertrag.

Arten und Anlässe der Due Diligence

Buy Side Due Diligence

Der Käufer eines Unternehmens veranlasst die Due Diligence. Er wählt die entsprechenden Fachleute aus, die für ihn die zu erwerbende Firma untersuchen. Das Untersuchungsergebnis fließt in den Kaufpreisvorschlag des Käufers bzw. in die von ihm geforderten Gewährleistungen ein.

Der Fokus der Buy Side Due Diligence unterscheidet sich aus Sicht der jeweiligen Käufer. Insbesondere ist zwischen strategischen Käufern, also Käufern, die in ihrer Industrie wachsen möchten bzw. gegebenenfalls auch in andere Industrien diversifizieren möchten, sowie Finanzinvestoren, die das Unternehmen aus Renditeerwägungen erwerben, zu unterscheiden. Der Unterschied ergibt sich vor allem aus den unterschiedlichen Anforderungen bei der Finanzierung der Transaktion. Während der Finanzinvestor den Erwerb in der Regel hochgradig fremdfinanziert, wird die Akquisition eines strategischen Investors meistens vorwiegend durch Eigenmittel finanziert.

Vendors Due Diligence

Der Verkäufer selbst bereitet durch eine Due Diligence sein Unternehmen oder ein Teil desselben für einen Verkauf vor. Er ist nach der Due Diligence in der Lage, evtl. Schwachstellen des Unternehmens zu erkennen und zu beseitigen. Auf diese Weise ist er vor negativen Überraschungen nach einer Buyers Due Diligence relativ sicher.

Außerdem ist eine Vendors Due Diligence dann sinnvoll, wenn das Unternehmen mehreren Käufern angeboten werden soll, da hierdurch der Aufwand auf der Käuferseite reduziert wird. Aufgrund der zu antizipierenden unterschiedlichen Interessen der möglichen Käufer (Stratege vs. Finanzinvestor) ist die Vendor Due Diligence i. d. R. umfangreicher als die Buy Side Due Diligence. Aufgrund der unterschiedlichen Analyseschwerpunkte möglicher Erwerbertypen besteht bei der Durchführung einer VDD ein Zielkonflikt zwischen der fokussierten Darstellung und der Adressierung relevanter Informationen für unterschiedliche Erwerbertypen.

Due Diligence vor einem Börsengang

Ein weiterer Bereich, in dem DD-Prüfungen durchgeführt werden, ist der Börsengang von Unternehmen. Bei einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren muss in Deutschland nach § 3 WpPG ein Wertpapierprospekt erstellt werden, der der Information der Anleger dient.

Für durch falsche oder unvollständige Prospekte entstandene Schäden haften den Anlegern aus § 44, § 45 BörsG bzw. § 13Vorlage:§/Wartung/buzer VerkProspG bzw. für nicht veröffentlichte aus § 13aVorlage:§/Wartung/buzer VerkProspG der Emittent, die Emissionsbegleiter (Bank, Bankenkonsortium) und bestimmte weitere Personen.

Aufgabe der DD beim Börsengang ist, die Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospektes zu gewährleisten. Ferner bezweckt insbesondere der Emissionsbegleiter, sich im Streitfall mit dem Hinweis auf die DD vom Vorwurf grob fahrlässigen Handelns zu befreien (due diligence defense). Schließlich dient die DD dem Rückgriff der Bank gegenüber die eingesetzten Sachverständigen, sofern diese bei der Prüfung nicht sorgfältig vorgegangen sind und dadurch eine Haftung der Bank ausgelöst haben.

In Großbritannien werden im Rahmen der DD bei einem Börsengang 3 Berichte gefordert:

• long-form report: detaillierte Analyse des externen Auditors
• short-form report: Kurzfassung der Analyse mit Aufgabenbeschreibung sowie Hauptergebnissen
• Working Capital report: Analyse der erwarteten Liquiditätslage in den nächsten 24 Monaten

In Deutschland ist der Berichtsumfang im Rahmen der DD bei einem Börsengang nicht gesetzlich definiert, sondern ergibt sich aus dem Auftragsverhältnis zwischen Emissionsbanken und beauftragen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Bedingt durch die angelsächsische Prägung vieler Mitarbeiter der Emissionsbanken finden sich jedoch die in Großbritannien geforderten Inhalte im Grundsatz auch in den Berichterstattungen für deutsche Börsengänge wieder.

Outsourcing Due Diligence

Im Rahmen von Ausschreibungen speziell im IT- und BPO-Bereich führen die Anbieter von Dienstleistungen bei dem Ausschreibenden in vielen Fällen eine Due Diligence durch. Wichtige Aspekte sind z. B. Anzahl, Profil und Gehalt der zu übernehmenden Mitarbeiter, Effizienz der Prozesse, Alter und Wert der IT Anlagevermögen wie Server, PCs oder Wartungsverträge. Erst nach der Durchführung kann dem Ausschreibenden in der Regel ein verbindliches Angebot unterbreitet werden. Allerdings ist der Prozess der Due Diligence in diesem Bereich keine Garantie für eine erfolgreiche und profitable Geschäftsbeziehung zwischen dem Ausschreibenden und dem Gewinner der Ausschreibung.

Funktionale Formen der Due Diligence

• Strategic Due Diligence: strategische Sicht industrieller, finanzieller und spekulativer Investoren, strategische Planung, Ermittlung von Synergiepotentialen
• Financial Due Diligence: Prüfung und Prognose von Vermögen, Ertrag, Cashflow, Liquidität, Eigenkapital- und Fremdkapitalaufbringung, Finanzierungsstruktur, Möglichkeiten zum Cash Pooling – summarische Feststellung von Deal Issues und Deal Breaker
• Commercial Due Diligence: Die Commercial Due Diligence analysiert den Markt und insbesondere die Wertschöpfungskette des Geschäftsmodells. Markt, Wettbewerbsanalyse, Benchmarking, Kunde, Produkt, Pricing und USP. Die Commercial Due Diligence beantwortet die Frage nach der Nachhaltigkeit des Geschäftsmodells.
• Tax Due Diligence: steuerliche Perspektive des Target, maßgebende steuerliche Einflussfaktoren, umwandlungs- und konzernsteuerliche Analyse, Risikoanalyse, Strukturierung des Erwerbs (Abschreibung des Kaufpreises, steuerschonende Finanzierung, Organschaft, Verlustvorträge, Verkehrssteuern)
• Legal Due Diligence: rechtliche Risiken und anhängige Rechtsstreitigkeiten, urheberrechtliche, arbeitsrechtliche und kartellrechtliche Prüfung, Fusionskontrolle, Prüfung bestehender Miet- und Pachtverhältnisse
• Market Due Diligence: Marktlage, interne Unternehmensanalyse, externe Unternehmensanalyse, Plausibilisierung der Planung, Datenquellen und Erfolgsfaktoren
• Human Resources (HR) and Organisational Due Diligence: Analyse des strukturellen Humankapitals, Analyse des individuellen Humankapitals sowie der Organisationsstruktur der Firma
• Cultural Due Diligence: Gesellschaftliche Normen, Sitten und Bräuche, die aus dem Menschenbild und dem Selbstverständnis der Mitarbeiter heraus organisch gewachsen sind. Sie können branchenabhängig sehr verschieden sein. Die Komplikationen, die hier auftreten können, sind in einer Analogie möglicherweise mit europäischen Hilfsprojekten z. B. in Afrika vergleichbar: Wer nicht bereit ist, sich um ein echtes Verständnis der Mentalitäten zu bemühen, wird den Menschen vor Ort nicht helfen können. Die Aneignung dieses Verständnisses ist zeitaufwendig.
• Technical Due Diligence: Untersucht wird der technische Zustand von Anlagen und Gebäuden, hier insbesondere mit dem Ziel der Bewertung von Instandhaltung, Instandsetzung und Modernisierungspotenzial (hoher Stellenwert bei Immobilien-DD).
• Environmental Due Diligence: Umweltqualität des Standortes seiner Anlagen und Gebäude. Hierbei werden neben Altlasten (rüstungs-/kriegsbedingte Altlasten, Untergrundkontaminationen aus industrieller oder technischer Vornutzung) Bodenbelastungen aus der rezenten Nutzung untersucht. Die Lage der Örtlichkeit im Hinblick auf einen zukünftigen Schutzstatus (Schutzgebietsstatus, wie z. B. Vogelschutzgebiet) wird beurteilt. Schließlich werden Gebäudeschadstoffe (Nutzung von Asbestprodukten in der Bausubstanz, Vorhandensein von anderen Schadstoffen) erhoben, die bei Abbruch- oder Umbauarbeiten zusätzliche Kosten verursachen können (Schadstoffkataster). In letzter Zeit wird die Energieeffizienz wichtiger Teil der EDD. Dieser Bereich wird in Verbindung mit der Technical Due Diligence bearbeitet.
• IT Due Diligence: IT-Qualität und -Sicherheit eines Unternehmens. Dabei wird zunehmend auch die Zukunftssicherheit sowie Kostenbewusstsein zu berücksichtigen sein.

Kritikpunkte einer Due Diligence

Planung und Beauftragung von Beratern

Davon ausgehend, dass grundsätzlich zwischen Verkäufer und Käufer eine Informationsasymmetrie besteht, ist der Erwerber darauf angewiesen, Annahmen über das zu erwerbende Objekt zu treffen. Im Rahmen der Planung der Due Diligence werden häufig diese Annahmen nicht transparent gemacht, obwohl diese ein wesentlicher Ansatzpunkt für eine effiziente Due Diligence wären.

Erfolgsorientierte Honorierung

Berater, die mit der Durchführung der Due Diligence beauftragt werden, werden nicht selten erfolgsorientiert vergütet, d.h. bei Transaktionserfolg wird ein höheres Honorar gezahlt als bei Abbruch der Transaktion. Dieser aus Sicht des Kunden zunächst nachvollziehbare Wunsch, bei abgebrochenen Transaktionen keine hohen Honorare und damit Kosten („broken deal costs“) zu haben, führt jedoch zu einem Interessenkonflikt der mandatierten Berater, da diese keinen wirtschaftlichen Nachteil daraus haben sollten, dass sie zum Abbruch einer Transaktion aufgrund von Risikoerwägungen raten. In Deutschland ist eine erfolgsorientierte Honorierung unzulässig.

Durchführung

Häufig werden Due Diligence Arbeiten auf Basis von Due Diligence Checklisten durchgeführt, ohne zu hinterfragen, ob diese auf der Due Diligence Checkliste genannten Informationen und Analysen tatsächlich für den Auftraggeber und dessen Ziele relevant sind. Als Ergebnis entstehen umfangreiche Berichte, die nur von begrenztem Nutzen für den Erwerber sind.

Literatur

Monographien und Herausgeberbände

• Sinewe, Patrick (Hrsg.): Tax Due Diligence, Gabler Verlag, 1. Aufl., Wiesbaden 2010.ISBN 978-3-8349-1440-8.
• Beisel, Daniel/Andreas, Friedhold E. (Hrsg.): Beck'sches Mandatshandbuch Due Diligence, Beck Juristischer Verlag; 2. Aufl., April 2010, ISBN 978-3-406-58973-7.
• Berens, W.; Brauner, H.U.; Strauch, J. (Hrsg.): Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen. 4. Auflage. Schäffer-Poeschel-Verlag, Stuttgart 2005. ISBN 3-7910-2338-1
• Hölscher, Luise/Nestler, Anke/Otto, Ralf: Handbuch Financial Due Diligence, Weinheim, 2007, Wiley Verlag, ISBN 978-3-527-50295-0.
• Koch, Thomas: Due Diligence und Beteiligungserwerb aus Sicht des Insiderrechts, Baden-Baden, 2006, NOMOS Verlagsgesellschaft, ISBN 3-8329-2427-2.
• Koch, Wolfgang/Wegmann, Jürgen: Praktiker-Handbuch Due Diligence: Analyse mittelständischer Unternehmen, Schäffer-Poeschel, 2. Aufl., Oktober 2001, ISBN 978-3-7910-1850-8.
• Rankine, Denzil/Stedman, Graham/Bomer, Mark: Due Diligence: Definitive Steps to Successful Business Combinations, Financial Times/ Prentice Hall, 23 April 2003, ISBN 978-0-273-66101-6.
• Fatemi, Aliresa: Die Obliegenheit zur Due Diligence beim Unternehmenskauf, Nomos, 2009, ISBN 978-3-8329-4622-7.

Aufsätze

• Aumann: Besonderheiten bei der Due Diligence bei Non-performing Loans, in: Rottke/Rebitzer (Hrsg.): Handbuch Real Estate Private Equity, Köln 2006, Kapitel 4, S. 313–332.
• Behrens, Wolfgang/Schmitting, Walter/Strauch, Joachim: Funktionen, Terminierung und rechtliche Einordnung der Due Diligence, in: Behrens, Wolfgang/ Brauner, Hans U./ Strauch, Joachim (Hrsg.): Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., 2005, S. 75–118.
• Klein, Klaus-Günther/Jonas, Martin: Due Diligence und Unternehmensbewertung, in: Behrens, Wolfgang/ Brauner, Hans U./ Strauch, Joachim (Hrsg.): Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., 2005, S. 175–195.
• Leker, Jens/Fischer, Arne/Wieben, Hans-Jürgen/Mahlstedt, Dirk: Due Diligence und Unternehmensrating nach Basel II, in: in: Behrens, Wolfgang/ Brauner, Hans U./ Strauch, Joachim (Hrsg.): Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., 2005, S. 221–247.
• Matzen, Frank J.: Financial Due Diligence bei Real Estate Private Equity Transaktionen – Die Sichtweise angelsächsischer Finanzinvestoren, in: Rottke/Rebitzer (Hrsg.): Handbuch Real Estate Private Equity, Köln 2006, Kapitel 3.4, S. 255–281.
• Mielke, Werner: Due Diligence, in: Knott/Mielke (Hrsg.): Unternehmenskauf, 3. Aufl., Köln, 2008, Rz. 23 ff., S. 7.
• Narwe, Dirk/Nagel, Frank: Vendor Due Diligence, in: Behrens, Wolfgang/ Brauner, Hans U./ Strauch, Joachim (Hrsg.): Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., 2005, S. 757–784.
• Schneiders/Kolb: Besonderheiten der Due Diligence aus Verkäufersicht, in: Rottke/Rebitzer (Hrsg.): Handbuch Real Estate Private Equity, Köln 2006, Kapitel 5, S. 333–344.
• Peer Zumbansen, Constantin M. Lachner: Die Geheimhaltungspflicht des Vorstands bei der Due Diligence: Neubewertung im globalisierten Geschäftsverkehr. In: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft. Archiv für Internationales Wirtschaftsrecht (ZVglRWiss). 105. Bd., 2006, S. 1–18.

Weblinks

• Online-Checkliste zum Thema Due Diligence
• Fachartikel zur Market Due Diligence (PDF; 99 kB) von Simon, Kucher & Partners