Ermessen

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Ermessen ist ein juristischer Fachbegriff. Er räumt einem behördlichen Entscheidungsträger gewisse Freiheiten bei seiner Entscheidungsfindung ein. Die mit Abstand größte Bedeutung hat das Ermessen im Verwaltungsrecht. Gestaltungen mit Ermessensspielräumen gibt es aber auch in anderen Bereichen des materiellen Rechts und des Erkenntnisverfahrens.

Ermessen im Verwaltungsrecht[Bearbeiten]

Das Ermessen hat im Verwaltungsrecht große Bedeutung. Ermessen ist hier ein Aspekt der Rechtsfolgenseite einer behördlichen Entscheidung, betrifft also die Frage, ob eine Behörde bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen eine bestimmte Entscheidung treffen muss oder kann. Ermessen hat eine Behörde dann, wenn ihr, trotz Vorliegen aller tatbestandlichen Voraussetzungen einer Rechtsnorm, „Spielraum für eine eigene Entscheidung“ verbleibt. Strukturell ist das Ermessen damit der Gegenbegriff zur gebundenen Entscheidung, bei der eine ganz bestimmte Rechtsfolge angeordnet wird und die Behörde keinen Entscheidungsspielraum hat.[1]

Verfassungsrechtliche Zulässigkeit[Bearbeiten]

Soweit der Gesetzgeber auf abschließende Regelungen verzichtet, überträgt er die Verantwortung für die Sachrichtigkeit des Handelns auf die zuständige Behörde und erwartet von ihr, dass sie die Entscheidung trifft, die den besonderen Umständen des Einzelfalls am besten Rechnung trägt.[2] Dass die Einräumung von Ermessen verfassungsrechtlich auch zulässig ist, ist allgemein anerkannt.[3] So erklärte zum Beispiel das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil, dass die Ermessensfreiheit der Verwaltungsbehörden „ein legitimer Bestandteil der Rechtsordnung und verfassungsmäßigen Ordnung“ sei. Die Ermessensfreiheit habe deshalb einen Platz im Rechtsstaat, weil sie gewissen Schranken unterliegt, nämlich dass die Verwaltung sich pflichtgemäß vom Sinn des Gesetzes leiten lassen muss.[4]

Abgrenzung[Bearbeiten]

Ob eine Rechtsnorm eine gebundene Entscheidung vorsieht oder der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, lässt sich im Regelfall an der Formulierung im Gesetz selbst festmachen. In einigen Fällen räumt das Gesetz ausdrücklich „Ermessen“ ein. Üblicher sind dagegen offene Formulierungen wie „in der Regel“, „kann“, „darf“, „ist berechtigt“ oder „ist befugt“.

Bei gebundenen Entscheidungen hingegen werden Formulierungen wie „ist“, „muss“ oder einfach der Indikativ verwendet („Wird die Probezeit verkürzt, so genügt eine Beurteilung.“). Diese Auslegung ist jedoch nicht in jedem Fall zwingend.

Erscheinungsformen[Bearbeiten]

Hinsichtlich der Zielrichtungen des Ermessens sind Entschließungsermessen und Auswahlermessen zu unterscheiden.

Entschließungsermessen[Bearbeiten]

Eine Behörde hat Entschließungsermessen, wenn sie selbst entscheiden kann, ob sie – bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen – überhaupt handelt. Entschließungsermessen gibt es vorrangig im Recht der Gefahrenabwehr, also in Bereichen, in denen das Opportunitätsprinzip gilt. Eine Behörde kann jedoch durch bereits getroffene Entscheidungen bei gleicher Sachlage in ihrem Entschließungsermessen gebunden sein (bis hin zur sog. Ermessensreduzierung auf Null).

Weiterhin kann man zwischen dem Begriff des freien Ermessens und dem des pflichtgemäßen Ermessens unterscheiden. Ersteres kommt im deutschen Verwaltungsrecht praktisch nicht vor. Im Fall des „intendierten Ermessens“ schreibt das Gesetz für den Regelfall eine bestimmte behördliche Reaktion vor und räumt ein Ermessen nur für atypische Fälle ein.[5] Im Gesetz wird diese Form des Ermessens häufig durch die Verwendung des Wortes „soll“ eröffnet.

Ein Beispiel für Entschließungsermessen ist es, dass die Polizei nicht dazu verpflichtet ist, ein im Haltverbot geparktes Auto abschleppen zu lassen.

Auswahlermessen[Bearbeiten]

Hat die Behörde Auswahlermessen, so kann sie selbst wählen, in welcher Form und gegen wen (so genannte Störer- oder Verantwortlichenauswahl) sie vorgeht – solange dabei die äußeren Grenzen des Ermessens eingehalten werden; dass sie aber überhaupt im Rahmen der gesetzlich eröffneten Handlungsalternativen tätig wird, ist eine Frage des Entschließungsermessens.

Ermessensgrenzen[Bearbeiten]

Grenzen für die Ermessensausübung ergeben sich für Behörden des Bundes aus § 40 VwVfG bzw. § 39 SGB I, für Behörden der Länder aus den gleichlautenden Vorschriften der jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgesetze. Daraus folgt zunächst, dass eine Behörde, sobald ihr Ermessen zusteht, dieses pflichtgemäß ausüben muss. Ist dies nicht der Fall, liegt ein Ermessensfehler vor. Es werden in der Regel nach der sogenannten Ermessensfehlerlehre folgende Ermessensfehler unterschieden, wobei die Terminologie (Fachsprache) nicht einheitlich ist.

Ermessensausfall[Bearbeiten]

Ermessensausfall (oder Ermessensnichtgebrauch) liegt vor, wenn die Behörde das ihr zustehende Ermessen gar nicht ausübt, weil sie nicht erkennt, dass ihr überhaupt ein Ermessen zusteht. Entscheidend ist jedoch, dass die Behörde in der Ermessensentscheidung für den Adressaten deutlich macht, dass sie ihr Ermessen erkannt hat, also nicht von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Auch wenn der Beamte sein Ermessen erkannt hat, liegt ein Ermessensfehler vor, wenn sich dies nicht aus dem Verwaltungsakt selbst ersehen lässt.

Ermessensfehlgebrauch[Bearbeiten]

Ermessensfehlgebrauch (oder Ermessensmissbrauch) bedeutet, dass die Behörde den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht richtig erkennt und ihre Ermessensentscheidung auf fehlerhafte Überlegungen stützt. Mit anderen Worten: In das Ermessen wurde etwas eingestellt, was so überhaupt nicht eingestellt werden durfte. Diese in der Praxis umfangreichste Fallgruppe beinhaltet unter anderem die folgenden Unterfälle des Ermessensfehlgebrauchs:

Zweck- oder sachfremde Erwägung
Die der Entscheidung zugrunde gelegten Belange bzw. Erwägungen durften so überhaupt nicht eingestellt werden, da sie keinen Bezug zum Ermessenstatbestand haben oder im konkreten Fall sonst ungeeignet sind (z. B. Rücknahme eines Verwaltungsaktes, weil die betroffene Person angesehen und / oder wirtschaftlich wichtig ist)
Sonstige logische Fehler: Beim Ermessensvorgang wird gegen die Denkgesetze von Logik und Erfahrung verstoßen (sonstige strukturelle Mängel der Erwägungen)
Ermessensfehlgewichtung
Die Bedeutung (Gewichtung) der betroffenen öffentlichen und privaten Belange, die sich aus den ermittelten Tatsachen ergeben, wird im Rahmen der Subsumtion verkannt durch entweder a) eine Überbewertung oder b) eine Unterbewertung bzw. eine gänzliche Nichtberücksichtigung der Tatsachen auf der Ebene der Interessenabwägung (d. h. keine oder eine nicht ausreichende Berücksichtigung wesentlicher und bekannter Umstände für die Interessengewichtung)
Ermessensdisproportionalität
Der Ausgleich zwischen den betroffenen öffentlichen und privaten Belangen wird in einer Weise vorgenommen, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (d. h. die Gewichtung ist zwar vom Ansatz her in Ordnung, aber das Rangverhältnis der Belange wird fehlerhaft in Beziehung zueinander gesetzt bzw. verkannt)
Gleichbehandlungsgrundsatz
Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des

Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (insb.: Verstöße gegen die Selbstbindung der Verwaltung infolge ermessensregelnder Verwaltungsvorschriften oder bei vorausgegangener ständiger Praxis)

Ermessensüberschreitung
ist anzunehmen, wenn sich die Behörde nicht in dem Rahmen hält, der vom Gesetz als äußerste Entscheidungsgrenze vorgegeben wird, d. h. eine Rechtsfolge gewählt wird, die generell oder im Einzelfall unzulässig ist. Dies ist der Fall, wenn ein Verwaltungsakt eine Nebenbestimmung erhält, die im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Vorrang des Gesetzes[Bearbeiten]

Unter der Geltung des Grundgesetzes gibt es kein „freies“, sondern nur gebundenes Ermessen, da die Behörde als Teil der Staatsgewalt an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) und an höherrangiges Recht gebunden ist. Behördliches Handeln darf damit niemals gegen das Grundgesetz, Gesetze oder auch Verordnungen verstoßen. Soweit nur der Vorrang des Gesetzes gilt, sind dies die einzigen Grenzen für das behördliche Ermessen. Das behördliche Einschreiten ist dann unabhängig von speziellen Ermächtigungen – eine Behörde kann tätig werden, wenn sie zuständig für den betroffenen Bereich ist.

Vorbehalt des Gesetzes[Bearbeiten]

Engere Grenzen ergeben sich, sobald der Vorbehalt des Gesetzes gilt. Dies ist namentlich der Fall bei Grundrechtseingriffen, grundrechtsrelevanten Akten sowie bei „sonst Wesentlichem“. Gilt der Vorbehalt des Gesetzes, darf die Behörde nur tätig werden, wenn ihr eine gesetzliche Grundlage zur Verfügung steht und die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Dabei ist es auch möglich, dass die Behörde sich für eine Handlung auf eine Verordnung stützt, soweit die Verordnung ihrerseits rechtmäßig ist.

Die Ermächtigungsgrundlage kann der Behörde dann eine Entscheidung vorgeben, so dass sie kein Ermessen hat. Sie kann auch Ermessen in atypischen Fällen eröffnen (beispielsweise bei der Formulierung „soll“), oder das Tätigwerden ganz der Entscheidung einer Behörde überlassen. Dabei ist aber zu beachten, dass das so eingeräumte Ermessen im Einzelfall auch durch betroffene Grundrechte wieder eingeschränkt werden kann (verfassungskonforme Auslegung).

Folgen eines Ermessensfehlers[Bearbeiten]

Wenn ein Ermessensfehler vorliegt, ist die Entscheidung der Behörde somit rechtswidrig. Die Entscheidung kann dann in der Regel mit einem Rechtsbehelf angegriffen werden, das heißt durch Widerspruch und anschließende Klage gegen einen Verwaltungsakt.

  • Ist ein belastender Verwaltungsakt „ermessensfehlerhaft“, so ist er aufzuheben.
  • Ist ein begünstigender Verwaltungsakt „ermessensfehlerhaft“ abgelehnt worden, so ist auch er rechtswidrig und damit aufzuheben. Das bedeutet allerdings nicht automatisch, dass der Betroffene nunmehr einen Anspruch auf die (bislang verwehrte) Leistung hätte: Er hat im Regelfall lediglich einen Anspruch auf eine „ermessensfehlerfreie“ Neubescheidung. Sie kann inhaltlich weiterhin dazu führen, dass die begehrte Leistung abgelehnt wird, solange sich diese Entscheidung auf andere (ermessensfehlerfreie) Gründe stützen lässt. Etwas anderes gilt nur für den Fall der Ermessensreduzierung auf Null.

Beispiele für Ermessensfehler[Bearbeiten]

Oft spielt Ermessen auch im Zusammenhang mit den Zwangsgeldern eine Rolle.

Ermessensnichtgebrauch
es wird immer ein Einheitsbetrag angesetzt; der Ermessensspielraum wird nicht genutzt.
Ermessensfehlgebrauch
dem Bürger werden Pflichten auferlegt, die nicht sachdienlich sind.
Ermessensüberschreitung
das Zwangsgeld wird zu hoch oder zu niedrig angesetzt.
Ermessensreduktion auf Null
es gibt nur eine Möglichkeit, das eingeräumte Ermessen sachdienlich auszuüben.

Ermessensreduzierung auf Null[Bearbeiten]

In bestimmten Situationen wird das Ermessen so stark eingeengt, dass nur noch eine Entscheidung richtig (rechtsfehlerfrei) ist. Dann spricht man von Ermessensreduzierung auf Null (oder Ermessensreduktion auf Null).

Aus der Ermessensreduzierung auf Null ergibt sich eine gebundene Entscheidung.

Bei einer gebundenen Entscheidung muss die Verwaltung, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, die im Gesetz vorgesehene Rechtsfolge herbeiführen. Ihr steht also kein Ermessen zu. Eine Ermessenreduzierung auf Null ist gegeben, wenn besondere Umstände vorliegen, die ausschließlich eine einzige Entscheidungsmöglichkeit als rechtmäßig erscheinen lassen, wenn die Verwaltung sich selbst bindet, bspw. durch gleichmäßige Verwaltungsausübung i.S.d. Art. 3 I GG, wodurch sie grundsätzlich verpflichtet ist, auch in zukünftigen, gleichgelagerten Fällen das Ermessen in gleicher Weise auszuüben, oder wenn das Vertrauen des Betroffenen auf eine bestimmte Entscheidung besonders schutzwürdig ist.

Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor, so kann ein Verwaltungsgericht prozessual die Verpflichtung der Behörde, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, eigenhändig umsetzen (sog. Spruchreife), oder ein Verpflichtungsurteil aussprechen.

Beurteilungsspielraum[Bearbeiten]

Hauptartikel: Beurteilungsspielraum

Keine Form des Ermessens stellt der sogenannte Beurteilungsspielraum (missverständlich auch Tatbestandsermessen genannt) dar. Anders als beim Ermessen lässt hier die Rechtsfolgenseite der Norm keinen Handlungsspielraum zu. Hier hat der Gesetzgeber vielmehr bestimmte Tatbestände unbestimmt und weit gehalten, so dass für den Rechtsanwender ein Beurteilungsspielraum bei der Subsumtion eines konkreten Sachverhalts unter den Tatbestand der jeweiligen Norm verbleibt. Die Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe kann im Grundsatz in vollem Umfang gerichtlich überprüft werden, wohingegen die Ermessensausübung nur im Bereich der Ermessensfehler gerichtlich überprüft werden kann.

Ermessen im Zivilrecht[Bearbeiten]

Üblicherweise bezieht sich Ermessen auf das öffentlichen Recht. Das Ermessen findet sich mit völlig abweichendem Inhalt und Zweck auch im Zivilrecht. Im Zivilrecht kann einer von mehreren Vertragsparteien Ermessen zustehen. So gibt es Konstellationen, in denen die Vertragsparteien den Vertragsgegenstand nicht von vornherein festgelegt haben, sondern die Bestimmung des Leistungsgegenstandes einer Partei überlassen haben. In diesen Fällen bestimmt die berechtigte Partei den Leistungsgegenstand nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Es ist zwingend zu beachten, dass dies eine rein zivilrechtliche Auslegungs- oder Billigkeitsregelung nach Treu und Glauben und nicht etwa eine hoheitliche Maßnahme ist.

Ermessen im Steuerrecht[Bearbeiten]

Die Zulässigkeit von steuerbehördlichem Ermessen[6] ist in § 5 Abgabenordnung (AO) normiert. Die Vorschrift deckt sich weitgehend mit § 40 VwVfG. Im Steuerrecht kommen Ermessensvorschriften relativ häufig vor.[7] Es ist z.B. bei Nebenbestimmungen gem. § 120 AO, beim Verspätungszuschlag gem. § 152 AO, bei den Änderungsnormen gem. § 130, § 131 AO, bei Prüfungsanordnungen gem. § 193ff. AO, bei allen Haftungsbescheiden gem. § 191 AO und im Zwangsmittelverfahren relevant. Bei der Überprüfung des steuerbehördlichen Ermessens gelten im finanzgerichtlichen Verfahren die Beschränkungen des § 102 Finanzgerichtsordnung (FGO). Diese Vorschrift entspricht § 114 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Das Finanzgericht darf wegen Art. 20 Abs.3 GG gem. § 102 FGO nur das behördliche Ermessen überprüfen, es aber nicht selbst ausüben. Die nötige Folge ist das sog. Bescheidungsurteil,wonach die Verwaltung ihr Ermessen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu ausüben muss. Eine Durchbrechung ist die Fallgruppe der Ermessensreduzierung auf Null.

Ermessen bei Steuerbescheid[Bearbeiten]

Der Steuerbescheid ist das Grundmuster der gebundenen Verwaltung nach § 85 AO. Das ist der Gegensatz zum Ermessen. Wer also seinen Einspruch gegen einen Steuerbescheid mit einem Ermessensfehler des Finanzamts oder des Stadtsteueramts begründet, hat einen systematischen Fehler begangen: diese Verwaltungen haben bei Steuerbescheiden kein Ermessen gem. § 5 AO. Damit kann kein Ermessensfehler vorliegen. Das wiederholt sich bei der finanzamtlichen Aufrechnung gem. § 226 AO, da sie kein Verwaltungsakt ist und bereits deswegen kein Ermessen vorliegen kann.

Ermessen bei Haftungsbescheiden[Bearbeiten]

Die Zahl der Ermessensfehler bei Haftungsbescheiden ist legendär.[8]. Es muss im Haftungsbescheid zum Ausdruck kommen, dass die Behörde ihr Ermessen erkannt und das Auswahlermessen ausgeübt hat. Wenn im Haftungsbescheid nur formuliert ist, dass der Steuerschuldner die Steuerschuld nicht bezahlt hat und der Haftungsschuldner deshalb in Anspruch genommen werden müsse, ist das nur die Begründung eines gebundenen Verwaltungshandelns und lässt die Ermessensentscheidung nicht erkennen.

Richterliches Ermessen[Bearbeiten]

Ermessen ist grundsätzlich der Verwaltung vorbehalten, wenn es sich nicht um gebundenes Verwaltungshandeln handelt. Aber auch die Gerichte haben ein davon zu unterscheidendes Ermessen, wie sie die Verfahren handhaben. Das ist das richterliche Ermessen, welche Prozessförderung – und wie – erfolgt und ob durch Gerichtsbescheid oder nach mündlicher Verhandlung entschieden wird. Diese sog. prozessleitenden Verfügungen sind nicht isoliert angreifbar.

Siehe auch[Bearbeiten]

Literatur[Bearbeiten]

  • Robert Alexy: Ermessensfehler. In: Juristenzeitung. 1986, S. 107ff.
  • Udo Di Fabio: Die Ermessensreduzierung. Fallgruppen, Systemüberlegungen und Prüfprogramm. In: VerwArch. Bd. 86, 1995, S. 214–234.
  • Thomas Groß: Die deutsche Ermessenslehre im europäischen Kontext. In: Zeitschrift für öffentliches Recht (ZÖR). Bd. 61, 2006, ISSN 0948-4396, S. 625–641.
  • Ulla Held-Daab: Das freie Ermessen. (Diss.), Duncker und Humblot, Berlin 1996, ISBN 3-428-08643-0.
  • Harald Hofmann, Jürgen Gerke: Allgemeines Verwaltungsrecht mit Bescheidtechnik, Verwaltungsvollstreckung und Rechtsschutz. 10. Auflage, Kohlhammer, ISBN 978-3-555-01510-1.
  • Christian Hufen: Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff. ZJS 2010, 603 (PDF; 82 kB)

Weblinks[Bearbeiten]

 Wiktionary: Ermessen – Bedeutungserklärungen, Wortherkunft, Synonyme, Übersetzungen

Einzelnachweise[Bearbeiten]

  1. Friedrich Schoch: Das verwaltungsgerichtliche Ermessen. In: JURA 2004, S. 612–618 (hier S. 613).
  2. Raimund Brühl: Die Behandlung des Verwaltungsermessens in Bescheid und Urteil. In: JuS 1995, S. 249–254.
  3. OVG Münster, MDR 1982, S. 787f.
  4. BVerwGE 11, 95.
  5. BVerwGE 72, 1.
  6. Pump/Leibner: Das Ermessen im Steuerrecht. StBp 2006, S. 37 ff.
  7. Pump/Leibner: Das Ermessen im Steuerrecht. StBp 2006, S. 37 ff.
  8. Nacke: Ermessensfehler bei Haftungsbescheiden gegen GmbH-Geschäftsführer. GStB 2006, S. 371.
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